PECULATO

Peculato é um dos tipos penais próprios de funcionários públicos contra a administração em geral, via de regra, só pode ser praticado por servidor público, contudo admite participação de terceiros, se este souber que está atuando com um funcionário público.1 2 3

Os verbos núcleos do tipo são "apropriar" ou "desviar" valores, bens móveis, de que o funcionário tem posse justamente em razão do cargo/função que exerce. A pena para este crime é de reclusão, de 2 a 12 anos, sendo a mesma caso o funcionário público não tenha posse do dinheiro, valor ou bem, mas o subtraia ou concorra para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, em virtude da facilidade decorrente do cargo que ocupa. O peculato é um crime próprio do funcionário contra a administração, diferentemente de apropriação indébita que é praticada por qualquer pessoa contra o patrimônio. 2

Índice

  [esconder] 

• 1 Espécies
• 2 Modalidades
• 3 Pena
• 4 Referências
• 5 Ver também

Espécies[editar | editar código-fonte]

Peculato é o fato do funcionário público que, em razão do cargo, tem a posse de coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), e dela se apropria, ou a distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem".

O artigo 312 do Código penal tipifica o peculato como: "Crime de apropriação por parte do funcionário público, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou privado de que tenha a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio. Além de, não tendo a posse, mas valendo-se da facilidade que lhe proporciona o cargo, subtrai-o ou concorre para que seja subtraído para si ou para alheio."4

Modalidades[editar | editar código-fonte]

Três são as modalidades:

• Peculato-apropriação, o funcionário público se apropria do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular de que tem o agente a posse em razão do cargo;
• Peculato-desvio, o funcionário público aplica ao objeto material destino diverso que lhe foi determinado em benefício próprio ou de outrem;
• Peculato-furto, o funcionário público não tem a posse do objeto material e o subtrai, ou concorre para que outro o subtraia, em proveito próprio ou alheio, por causa da facilidade proporcionada pela posse do cargo.

Pena[editar | editar código-fonte]

No Brasil, de acordo com o artigo 312 do Código Penal Brasileiro, na forma dolosa o peculato resulta em reclusão, de dois a doze anos, e multa. Em sua forma culposa, detenção, de três meses a um ano.5

O Artigo 375º do Código Penal português define de maneira semelhante o crime de Peculato e faz-lhe aplicar, genericamente, uma pena de 1 a 8 anos de prisão.

Referências

1. Ir para cima↑ Índice Fundamental do Direito. Peculato. Visitado em 31 de dezembro de 2012.
2. ↑ Ir para:a b DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.. Visitado em 31 de dezembro de 2012.
3. Ir para cima↑ MOREIRA, Reinaldo Daniel. Direito Penal. In: Flávia Cristina (org.). Exame da OAB. Salvador: JusPODIVM, 2012, página 1055
4. Ir para cima↑ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
5. Ir para cima↑ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm

Ver também[editar | editar código-fonte]

• Peculato mediante erro de outrem
• Apropriação indébita
• Concussão (crime)

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[Expandir] v • e Crimes no Código Penal Brasileiro

Categorias: 

• Peculato
• Administração pública do Brasil

Peculato é um crime de desvio de dinheiro público por funcionário que tem a seu cargo a administração de verbas públicas. É crime específico do servidor público e trata-se de um abuso de confiança pública.

Está previsto no Artigo 312 do Código Penal Brasileiro e se enquadra nos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, que dispõe o seguinte:

“Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.”

Quem comete este tipo de crime está sujeito a uma pena de reclusão de 2 a 12 anos e pagamento de multa.

O crime de peculato pode ser subdivido em cinco categorias previstas no Código Penal: peculato-apropriação; peculato-desvio; peculato-furto; peculato culposo; e peculato mediante fraude (peculato-estelionato).

A palavra deriva do termo latino peculatus, que no direito romano se caracterizava como o desvio de bens pertencentes ao Estado.

O crime de peculato e os princípios constitucionais orientadores da administração estatal

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Publicado por Cristiano Poter - 1 ano atrás

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Cristiano Poter [1]

Jorge Roberto Krieger [2]

SUMÁRIO

Introdução. 1. Estado; 2. Administração Pública; 3. Funcionário Público; 4. O peculato e suas modalidades; 5. Outros crimes contra a administração pública 6. O reflexo do controle penal em face do crime de peculato. Considerações finais. Referências.

RESUMO

Este artigo discorre sobre o crime de peculato e os princípios constitucionais orientadores da administração estatal, com enfoque na aplicação da lei penal às práticas ilícitas contra o Estado. Com isto, objetiva-se apresentar a definição de Estado e responder a uma indagação controversa, de qual a definição e a importância da Administração Pública. Portanto, torna-se necessário trazer a análise dos conceitos doutrinários e jurisprudenciais para definir o peculato. Ademais, expor o modo como o Poder Judiciário aplica a jurisdição a respeito de tal crime, no que tange a forma de controlar e aplicar as leis que sancionam os crimes praticados contra a Administração Pública. O método utilizado na fase de investigação é o indutivo e nas diversas fases de pesquisa foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica. Foram observados como resultados desta pesquisa a constatação que compete à Administração Pública, através de seus representantes garantirem a efetivação dos direitos constitucionais que o Estado tutela em favor do cidadão. Infere-se também que estes agentes públicos podem apresentar uma conduta viciada e criminosa, nestes casos cabe ao judiciário cominar pena contra os infratores.

Palavras-chave: Estado. Administração Pública. Funcionário Público. Peculato. Reflexo do controle penal.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto o crime de peculato junto aos princípios orientadores da Administração do Estado.

O legislador penal brasileiro ao elaborar norma para auxiliar o Estado, contra os crimes no âmbito da Administração Pública, cometidos pelos seus próprios funcionários, isto o fez no Código Penal vigente, na Parte Especial, no Titulo XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública), visando à proteção dos Princípios Jurídicos.

Na área jurídica, encontra-se disposições acerca dos crimes contra a administração pública em forma de normas positivadas e princípios de direito, que podem estar diretamente expressos em nosso ordenamento jurídico ou implícito neste.

É objetivo deste artigo, desvelar o crime de peculato e princípios constitucionais orientadores da administração estatal, as normas penais que tratam sobre o crime de peculato e os princípios que orientam a administração estatal.

Para tanto, principia-se o conceito e princípios do Estado, no acréscimo das funções assumidas da organização da sociedade.

Na sequencia a definição da Administração Pública, como pessoa jurídica no Estado Democrático de Direito e sua incumbência de efetivar os direitos de todo cidadão em uma constante evolução social. O funcionário público também tem sua definição e importância na Administração Pública no texto que segue. Após, encontrar-se-á o peculato e modalidades definidas pelo Código Penal, como se verá, estes crimes não atentam somente contra o patrimônio público, mas também à moralidade da Administração Pública.

Finalmente, pretende-se constatar o reflexo do controle penal pelo Judiciário aos atos ilícitos contra o Estado, atos negativos aos princípios orientadores da Administração do Estado.

1 ESTADO

No conceito de Estado, inicia-se com a lição de Alexandrino [3] o qual, assim afirma: “[...] o Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano”. Este afirma ser indissociável e indispensável o início de um Estado independente, onde o povo, em seu território, se organiza regrado democraticamente pelo Estado e juridicamente assumindo os interesses públicos.

Sobre o Estado, Balladore Pallieri, citado por Silva4 preleciona:

[...] é, na justa definição de Balladore Pallieri, uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual a palavra ordenação expressa a ideia de poder soberano, institucionalizado. O Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder soberano de um povo situado num território com certas finalidades. E a Constituição, como dissemos antes, é o conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo, território, poder e fins.

Machado [5] define o Estado como uma “entidade com força superior, bastante para fazer as regras de conduta, para construir o direito positivo”. Nascendo assim o Estado como pessoa jurídica de direito público.

Reale [6] demonstra a aplicação desse critério ao ensinar que este é:

A organização da Nação em uma unidade de poder, a fim de que a aplicação das sanções se verifique segundo uma proporção objetiva e transpessoal. Para tal fim o Estado detém o monopólio da coação no que se refere à distribuição da justiça. [...] a coação é exercida pelos órgãos do Estado, em virtude da competência que lhes é atribuída.

Assim, entende-se conforme relato acima que se faz necessário uma prática administrativa na organização e harmonia no território do Estado, através de uma Administração Pública justa e proba conforme princípios da Constituição Federal.

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Na Constituição Federal - Carta Magna - encontram-se os princípios que conduzem o Estado. Fagundes [7] assevera ser: “[...] a expressão primária e fundamental da vontade coletiva organizando-se juridicamente no Estado, que com ela principia a existir e segundo ela demanda os seus fins”.

A partir deste posicionamento, o Estado se coloca em primeiro plano na proteção dos direitos coletivos através da Administração Pública.

O artigo 37, caput, da Constituição Federal defini os princípios da Administração Pública, a saber:

Art. 37 - Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Seguindo esse entendimento, Meirelles [8] preceitua que a Administração Pública é dividida em órgãos e conjuntos para a prestação de serviços sociais coerentes que o Estado assume na sociedade:

Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio Estado ou por ele assumido em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.

Nessa mesma linha, Fazzio Junior [9] aponta que a Administração Pública é um instrumento institucional, organizado entre órgãos e entidades do Poder Público e diz ser “um organismo ativo direcionado ao interesse público. Tem por função exercer atividades de gestão e serviços para o atendimento de necessidades sociais”.

Posiciona-se Cardozo [10] nos seguintes termos das regras da Administração Pública não encontrados nas normas constitucionais:

Estes são princípios gerais, necessariamente não positivados de forma expressa pelas normas constitucionais, mas que consistem nos alicerces jurídicos do exercício da função administrativa dos Estados. Todo o exercício da função administrativa, direta ou indiretamente, será sempre, por eles, influenciados e governados.

Conforme relato acima, as atividades da Administração Pública são exercidas por funcionários públicos, membros da sociedade e constitucionalmente incumbidos da responsabilidade de fazer o aparelho administrativo funcionar, evitando delitos que agridam a sociedade e venham a desvirtuar a concepção do Estado.

3 FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Para efeitos penais, tem-se o conceito legal de funcionário público, onde o Estado como a Administração Pública busque seguir os princípios administrativos e tenham plena eficácia.

O art. 327 do Código Penal contém a norma explicativa:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.

§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes

previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público.

Sobre o que seja funcionário público, Hungria [11] define:

[...] é funcionário público quem quer que exerça, profissionalmente, uma função pública, seja esta de império ou de gestão, ou simplesmente técnica. O conceito defuncionário público deve ser, assim, ligado à noção ampla de “função pública”.

Fazzio Junior [12] busca na Constituição Federal a definição de funcionário público como função pública afirmando: “por funcionário público entende-se, a partir daConstituição Federal de 1988, no direito administrativo, os que, sem cargo ou emprego, simplesmente exerce função pública”.

Seguindo a lição de Meirelles [13] nos seguintes termos de funcionário público para administração da sociedade encontramos: “são todas as pessoas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”. Esta função estatal acima é apresentada na organização da Nação.

A partir deste posicionamento de funcionário como todas as pessoas incumbidas na função estatal, encontra-se também o servidor público, podendo o Poder Judiciário aplicar a lei quando ocorrer crimes contra a Administração Pública, sem ofender direitos de seus respectivos titulares.

3.1 Servidor público

A categoria de servidor público, Mello [14] define como: “todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência”.

Bastos [15] afirma que os servidores públicos constituem “uma das categorias de agentes públicos, que são todos aqueles que, em caráter definitivo ou temporário, desempenham alguma atividade estatal”.

Moraes [16] divide a função do servidor público como lato sensu e strictu sensu,desta forma:

Servidor público lato sensu é todo aquele que presta serviço público para a administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de Território, mesmo que temporariamente e sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário contribuiu.

Serviço público stritu sensu são todos aqueles que exercem função pública de natureza profissional e com relação de dependência com a Administrativa Pública. Compreendem os servidores ocupantes de cargos efetivos; servidores de cargos em comissão; servidores ocupantes de empregos públicos e servidores contratados por tempo determinado.

Importante salientar que entre estes prestadores de serviços encontram-se também os agentes públicos na administração do Estado.

Sobre “agente público”, Gasparini [17] afirma:

[...] constituem a massa de pessoas físicas que, sob variados vínculos e algumas vezes sem qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade.

A Lei Federal 8.429/92 apresenta seu conceito como:

Art. 2 - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Escreve Fazzio Junior [18] sobre agente público: “[...] envolve todas as pessoas que mantêm vínculo de trabalho a qualquer título com o Estado”. Quando encontra- se estes agentes e todos os demais funcionários públicos, que não seguem as regras constitucionalmente definidas para a prestação dos serviços públicos, ocorre o crime de peculato e suas modalidades contra a Administração Pública.

4 O PECULATO E SUAS MODALIDADES

Para entender o crime de peculato, é necessário entender a origem da palavra que derivou do Latim.

Conceitua Bitencourt [19] o peculato como uma fraude ao erário do Estado já na sua origem:

O crime de peculato tem suas raízes remotas no direito romano e caracterizava-se pela subtração de coisas pertencentes os Estado. Essa infração penal recebia o nome de peculatus ou depeculatus, oriundo de período anterior à introdução da moeda, quando os animais (bois e carneiros) destinados ao sacrifício em homenagem às divindades consistiam na riqueza pública por excelência.

Este nos ensina que surgiu no direito romano o nomen juris, ou seja, a denominação legal, peculatus ou depeculatos, que era a subtração das riquezas ou bens pertencentes ao Estado.

O peculato e suas modalidades estão assim tipificados no art. 312 e seguintes doCódigo Penal, para penalizar os atos ilícitos desvirtuados na prática administrativa estatal de seus supracitados:

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa..

Quanto ao artigo 312 do Código Penal que define o peculato, cabe aqui transcrever o entendimento de Nucci20 com relação ao sujeito deste crime: “o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público. O sujeito passivo é o Estado; secundariamente, a entidade de direito público e o particular prejudicado”.

De acordo com Hungria [21] pode ser assim definido o crime de peculato pelo sujeito que representa o Estado na Administração Pública:

[...] é o fato do funcionário público que em razão do cargo, tem a posse de coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), e dela se apropria, ou a distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem.

Essa classificação do peculato encontra-se no art. 312 do Código Penal, em uma divisão de crime doloso de apropriação, desvio e furto que aqui segue.

4.1 Peculato apropriação

Há que se ressaltar que no crime de peculato pode ocorrer a apropriação, previsão que se encontra no art. 312, caput, primeira parte do Código Penal.

Para Greco [22] a conduta com o verbo apropriar deve ser entendida no sentido

de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo.

4.2 Peculato desvio

Rocha23 aponta que quando a função de direito público for utilizada para atender aos interesses privados, haverá desvio de finalidade do administrador público, que deve responder pessoalmente pelo crime.

Define Martins Júnior [24] o desvio como:

[...] um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal.

4.3 Peculato furto

O peculato furto está previsto no § 1º art. 312 do Código Penal acima citado.

[...]

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo

a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

[...]

Gonçalves [25] divide o crime em duas espécies de conduta que se enquadra o peculato-furto:

Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento; [...],

Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público deve colaborar dolosamente para a subtração. Se ocorrer colaboração por imprudência ou negligência, haverá peculato culposo.

Com esta definição, há peculato de furto por parte do funcionário e do terceiro contra a Administração Pública.

5. OUTROS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Além dos crimes antes apresentados, merecem destaque, embora não fazendo parte do objeto do estudo, a concussão e a corrupção que o Código Penal também descreve comocrimes contra a Administração Pública.

Quando os agentes ferem os princípios em atos de exigir vantagem ilícita e gerando a disfunção pública, esta conduta recebe o nome de concussão, tipificada no artigo 316do Código Penal:

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Fazzio Junior [26] ao falar sobre concussão assume que:

Concussão é a exigência de vantagem ilícita formulada pelo agente público, para si ou para terceiro, direta ou indiretamente, em razão da função, ainda que fora dela ou antes de assumi-la. É o desvio da função púbica para esbulhar.

A corrupção como crime do Código Penal assim esta tipificada:

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa

Versando sobre a corrupção, Guimarães27 oferece o seguinte conceito ao artigo 317do Código Penal:

Corrupção - Ato de corromper. Perversão de costumes. Crime que consiste em solicitar, aceitar, oferecer vantagem pecuniária indevida, ou outra qualquer, para que funcionário público, empregado, magistrado, perito, testemunha, tradutor, intérprete façam afirmação falsa ou qualquer falta dolosa de exação no cumprimento do dever funciona.

Segundo o autor, estes são atos que desviam os princípios constitucionais do Estado através da Administração Pública, na transmissão de seus encargos em apreciação destes com a sociedade.

Nas práticas ilícitas, encontra-se o judiciário na aplicação da lei penal, protegendo a sociedade e os princípios constitucionais do Estado em face da Administração Pública.

6. O REFLEXO DO CONTROLE PENAL EM FACE DO CRIME DE PECULATO

Frente os atos ilícitos contra a Administração Pública, encontram-se entendimentos jurisdicionais que o judiciário aplica a lei aos infratores.

Em razão disso, o ordenamento jurídico comina sanção aos agentes públicos que violarem o seu dever de imparcialidade, estabelecendo tal conduta como ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, inverbis:

Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.

Estabelece o atual parágrafo 2º do artigo 327 do Código Penal, uma causa de aumento de pena para os agentes públicos, aqueles que não forem concursados terão a pena aumentada da terça parte quando praticarem os crimes previstos no atual título XI, capítulo I do Código Penal, o qual trata dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.

[...]

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes

previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Acrescentado pela L-006.799-1980).

[...]

Consoante precedentes dos Egrégios Tribunais são encontrados, na aplicação da lei aos atos ilícitos que ferem aos princípios constitucionais, da seguinte forma:\

Ementa STJ [28]:

Habeas corpus liberatório. Crimes contra a administração pública (fraude à licitação, emprego irregular de verbas públicas, peculato, corrupção ativa e passiva, entre outros). Prisão preventiva. Garantia da ordem pública, da ordem econômica e da instrução criminal. Existência de fortes indícios de que o paciente seria o líder e principal articulador da organização criminosa, atuante em inúmeros municípios do interior baiano e com trânsito entre o empresariado e as prefeituras envolvidas. Gravidade concreta dos fatos. Precedentes do STJ. Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada. Processo: HC 190017 DF 2010/0206939-2. Relator (a): ministro Napoleão Nunes maia filho. Julgamento: 22/02/2011. Órgão julgador: t5 - quinta turma. Publicação: dje 21/03/2011. Impetrado:Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Paciente: Edison dos Santos Cruz e Outro (a/s).

Neste habeas corpus, observa-se que o judiciário manteve a prisão preventiva em crime contra a Administração Pública.

Ementa STF [29]:

Peculato-Consequências do crime. Mostra-se razoável a fixação da pena-base em um ano acima do mínimo previsto para o tipo - de dois, com teto de doze - ante as circunstâncias do crime, o fato de haver sido praticado o peculato por servidor do próprio judiciário. Processo: HC 101295 Rj. Relator (a): Min. Marco Aurélio. Julgamento: 29/03/2011. Órgão julgador: primeira turma. Publicação: dje-082 Divulg 03- 05-2011 Public 04-05-2011 Ement vol-02514-01 pp-00059. Parte (s): Vladimir de Souza Oliveira ou Wladimir de Souza Oliveira Carlos Eduardo Machado e outro (a/s). Superior tribunal de justiça.

Neste crime de peculato, encontra-se na ementa uma pena superior do mínimo que a lei tipifica.

Ementa:

Apelação criminal - corrupção passiva - art. 317 do Código Penal - crime contra a administração pública - farta prova testemunhal corroborada por prova documental - decreto condenatório que se mantém. Perda do cargo público - art. 92 do Código Penal - critérios objetivos e subjetivos - decisão que aponta somente um deles - falta de motivação - recurso provido parcialmente. Processo: ACR 69001 SC 2009.006900-1. Relator (a): Moacyr de Moraes Lima Filho. Julgamento: 04/06/2009. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Publicação: Apelação Criminal n., de Guaramirim. Parte (s): Apelante: Rodrigo José Legat. Apelada: A Justiça, por seu Promotor.30

Desta ementa, observa-se que o judiciário manteve a perda do cargo público. STF31 - Habeas Corpus: HC 105120 PR:

Habeas Corpus. Constitucional. Penal. Imputação dos crimes de peculato e corrupção passiva em concurso material à promotora de justiça. Denúncia recebida pelo tribunal de justiça do Pará. Habeas corpus impetrado no superior tribunal de justiça que não teve apreciado pedido de medida liminar nem julgado o mérito. Alegações de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa para o oferecimento da ação penal. Impossibilidade de exame dessas questões sob pena de supressão de instância. Habeas corpus ao qual se nega seguimento. Processo: HC 105120 Pr. Relator (a): min. Cármen Lúcia. Julgamento: 24/08/2010. Publicação: Dje-166 Divulg 06/09/2010 Public. 08/09/2010. Parte (s): Elaine de Souza Nuayed, Paulo Ney dias da silva e outro (a/s). Relator do HC nº 144337 do superior tribunal de justiça.

Neste habeas corpus proferido pelo STF, encontra-se a aplicação da lei, ao negar seguimento à promotora de justiça.

Ementa:

Crime contra a administração pública. Concussão. Defensor nomeado. Equiparação a funcionário público para fins penais. Fato típico. Delito configurado. Mantença do voto majoritário. Rejeição Processo: EI 293534 SC 2010.029353-4. Relator (a): Irineu João da Silva. Julgamento: 26/04/2011. Órgão Julgador: Seção Criminal. Publicação: Embargos Infringentes n. 2010.029353-4, de Imbituba. Parte (s): Embargante: Ronaldo Oliveira Landell de Moura. Embargada: A Justiça, por seu Promotor. [32]

Na ementa, observa-se que o defensor nomeado equipara-se como funcionário público e responde pelo crime de concussão.

Na função do Poder Judiciário em resolver situações contenciosas entre a

Administração Pública e o indivíduo, Fagundes [33] assim entende:

Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, omérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-la, tão-somente, sob o prisma de legalidade. Este é o limite do controle, quanto à extensão.

Desta forma, o Poder Judiciário busca incriminar e intimidar as práticas ilegais dos funcionários públicos aplicando a lei, para que sejam estritamente observados os princípios constitucionais da Administração Pública.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É cediço que vivemos num Estado, este que é um governo político do povo constituído em nação. Os representantes do povo, exercem suas funções com o propósito de alcançar o bem comum através da Administração Pública.

Destarte, é obrigação do Estado manter a ordem interna estabelecendo normas que dizem respeito a sua própria organização ou às relações que mantém com os indivíduos; fazendo com que essas normas sejam tuteladas e executadas, promovendo o fim a que elas visam.

Como o Estado é uma Pessoa Jurídica de Direito Público e suas atividades têm de ser desempenhadas pela Administração Pública, esta terá o papel de governar a sociedade com o fito de obter resultado harmônico em face aos princípios constitucionais que cerceiam a Administração Pública, quais sejam, a legalidade, a impessoalmente, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

Entretanto, quando a Administração Pública não obtém êxito quanto a finalidade que almeja, como é o caso da ocorrência do crime de peculato, aplica-se o Código Penalpara repreender as condutas ilícitas praticadas por funcionários públicos no exercício de suas respectivas funções.

Em face disso, conforme as jurisprudências trazidas alhures, o Poder Judiciário tem repelido com probidade os casos de crimes que atentam contra a Administração Pública, respeitando os deveres de imparcialidade, honestidade, legalidade e lealdade às instituições. Inclusive, o Judiciário entende que o crime de peculato e suas modalidades são práticas ilícitas que desvirtua os princípios constitucionais administrativos, devendo assim, esse delito ser censurado energicamente, observados os parâmetros da legalidade.

Assim, buscou-se efetuar um estudo panorâmico acerca do crime de peculato perante os princípios constitucionais orientadores da Administração Pública, resta caracterizado o relevante papel que exerce o Poder Judiciário e a Administração Pública no intuito de se buscar o bem de todos, motivo pelo qual é amplamente tutelada através dos respectivos postulados constitucionais.

O tema merece um estudo mais aprofundado, ensejando maiores reflexões, tendo em vista a sua complexidade e tamanha repercussão no âmbito social.

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1 Acadêmico regularmente matriculado no 10º período do curso de Direito na UNIVALI (BC).

2 Professor Orientador. Graduado em Letras (hab. Francês) pela UFSC e Direito pela FURB. Pós-graduado pela FURB e com Mestrado na UFSC. Professor Universitário desde 1998. Professor de Direito Penal e Processo Penal da UNIVALI desde 2004.

3 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Administrativo descomplicado. São Paulo: Método, 2009. P. 13.

4 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. P. 98.

5 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 20. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. P. 35.

6 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 26. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. P. 69.

7 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. P. 3.

8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1997. P. 59.

9 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. 3. Ed. São Paulo: Atlas. 2004, p. 17.

10CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública: (de acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). IN MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999. P. 150.

11HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. V. 9. Arts. 250-361. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. P.

400.

12FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. P. 64.

13MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 74.

14MELLO, Celso Antonia Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administração direta e indireta. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. P. 12.

15BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Celso Bastos, 2002. P. 411.

16MORAES, Isaias Fonseca. Manual do direito administrativo. Curitiba: Juruá, 2008. P. 149-150.

17GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 139.

18FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. p. 137.

19BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 5: parte especial: dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos (Lei n.10.028/2000). São Paulo: saraiva, 2007. P. 3.

20NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 995.

21HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. P. 334.

26FAZZIO JUNIOR, Waldo. Corrupção no poder público: peculato, concussão, corrupção passiva e prevaricação. São Paulo: Atlas, 2001. P. 133.

27GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 9. Ed. São Paulo: Rideel, 2007. P. 221.

28BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Habeas-corpus liberatório, crimes contra a Administração Pública, prisão temporária, fatos precedentes. Habeas-corpus nº 190017, da 5ª turma. Disponível em http//www.stj.gv.br>. Acesso em: 11 nov. 2011.

29BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo Penal. Habeas-corpus. Fixação da Pena-base. Habeas-Corpus nº 101295, da 1ª turma. Disponível em: ttp://www. Stf. Jus. Br/portal/jurisprudencia /listarJurisprudencia. Asp? S1=peculato&base=baseAcordaos.> Acesso em: 11 nov. 2011.

30SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação criminal, crime do artigo 317 doCP corrupção contra a Administração Pública, perda do cargo público. Processo: ACR 69001 SC 2009.006900-1. Guaramirim. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Disponível em: ttp://www. Jusbrasil. Com. Br/jurisprudencia/8260165/apelacao-criminal-acr-69001-sc-2009006900-1-tjsc.> Acesso em: 10 nov. 2011.

31BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de peculato e corrupção, denúncia recebida pelo tribunal de justiça do Pará, habeas corpus que se nega seguimento.Habeas Corpus nº 105120 PR, Disponível em: ttp://www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 nov. 2011.

32SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Embargos infringentes, nomeação confirmada, equiparação a Funcionário Público, concussão, delito confirmado. Seção Criminal. Publicação: Embargos Infringentes n. 2010.029353-4, de Imbituba. Disponível em: infringentes-ei-293534-sc-2010029353-4-tjsc.> Acesso em: 10 nov. 2011.

33FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.145.O Direito Administrativo é uma instância jurídica complexa, com a função de regular todo o funcionamento da máquina administrativa que comanda o Estado, seja a atuação da própria Administração Pública, seja de seus funcionários. Sendo assim, pela grande extensão de seu alcance, inevitavelmente irá se aproximar de outras disciplinas jurídicas, dentre elas, o Direito Penal, interesse deste breve estudo.

Verifica-se, reiteradamente, um aumento significativo na prática dos chamados crimes contra a Administração Pública, tipificados no título XI do CP, em seus artigos 312 e seguintes. Nesta linha, indaga-se: um funcionário público que furta um bem pertencente à Administração Pública, praticando o crime de peculato, também tem sua conduta perfeitamente amoldada à lei de improbidade administrativa? Ou seria razoável o entendimento de que se trata de configuração de uma dupla punição pelo mesmo fato, o tão repudiado bis in idem?

A origem latina do termo peculato dá a entender que se trata de desvio de dinheiro ou de propriedade pública, apesar de pecus significar gado, cabeça de gado. Por se tratar de um crime contra a Administração (jamais será crime patrimonial), tipificado no artigo 312, do CP, apresenta-se como uma especialidade em relação aos crimes de furto e de apropriação indébita, sobretudo em relação ao sujeito ativo do crime.

Justamente por tal razão, conceitua-se o peculato como crime próprio, ou seja, o tipo penal exige uma especial característica do sujeito ativo do delito: ser funcionário público e, para tanto, basta consultar o artigo 327, do CP, que traz um sentido bastante elástico para a definição de funcionário público para fins penais.

Sendo assim, tem-se que, em regra, somente um funcionário público pode cometer peculato. Logo, um particular que subtrair um bem alheio, pertencente a qualquer pessoa física ou jurídica, pratica o delito de furto. Já o funcionário que subtrair um bem da Administração, incide no peculato.

Não se pode, no entanto, olvidar a regra prevista no artigo 30, CP, in fine: Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Isto é, ser funcionário público é elementar, característica inerente, básica, fundamental para a existência do tipo penal, sem a qual a conduta é atípica.

Logo, conclui-se que o particular poderá responder pelo crime de peculato, quando atuar em conluio com um funcionário público. Porém, precisa participar em coautoria, contribuindo com a execução do crime, ou em participação, ajudando em etapas acessórias da empreitada criminosa e saber da condição de funcionário público de seu comparsa.

Superada a configuração criminal da conduta, depara-se com a dúvida crucial para o seguimento do presente estudo: há justa causa para, uma vez condenado o agente por crime de peculato, ser ajuizada ação civil de improbidade administrativa?

Primordialmente, há que se destacar que a lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa – LIA) prevê sanções aos agentes públicos em casos de enriquecimento ilícito no exercício de qualquer cargo, função, emprego ou mandato, seja na Administração direta ou indireta.

Por este caminho, um funcionário público que subtrai bens (seja moeda em espécie, sejam bens da Administração) certamente estará incidindo nas disposições da LIA, vez que evidenciado restou seu enriquecimento ilícito em razão da sua função pública.

No mais, sua conduta atinge de forma clara os artigos 9º, 10 ou 11 da LIA, a depender do caso concreto. Ato contínuo, caracterizada a improbidade, tem-se a incidência de suas sanções, previstas do artigo 12, da lei respectiva.

Neste ponto, não há que se falar em bis in idem, havendo já a condenação penal. A própria LIA é clara, em seu artigo 12, que as cominações ali previstas incidirão ao agente,independentemente das sanções penais, civis e administrativas.

Essa referida incidência vem de acordo com posição sedimentada em nossa doutrina e jurisprudência, no sentido de que as instâncias jurídicas são independentes, por sorte que a análise de um mesmo fato pode ocorrer por duas áreas diversas do Direito.

Ou seja, caso alguém, por imprudência no trânsito, venha a colidir seu veículo com outro, provocando a morte de motorista, responderá criminal e civilmente por sua conduta. O contribuinte que sonegar impostos será responsabilizado administrativa e penalmente. E assim muitas outras situações.

Deste modo, não há nada que impeça que um funcionário público se veja processado criminalmente e responda a uma ação civil pública por improbidade administrativa, sujeitando-se assim às sanções dos dois diplomas.

Nesse exato sentido, nossa jurisprudência se manifesta:

PENAL E PROCESSO DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS DEMISSÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Doutrina e jurisprudência são unânimes quanto à independência das esferas penal e administrativa; a punição disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração Pública a aguardar o desfecho dos mesmos. 2. Segurança denegada¹.
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. POLICIAL CIVIL. PECULATO. CONDUTA REITERADA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO. COMPROVAÇÃO. SANÇÕES. APLICAÇÃO. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. I. Pratica ato de improbidade administrativa a policial civil que, valendo-se de seu cargo, apropria-se, em proveito próprio, dos valores que tinha posse em razão do recolhimento de fiança prestada quando da lavratura de auto de prisão em flagrante. II. É possível que uma só conduta ofenda simultaneamente mais de um dos artigos9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade, hipótese em que prevalecerá a sanção mais grave. Aplica-se nesse caso o princípio da subsunção, segundo o qual a conduta e a sanção mais grave absorvem as de menor gravidade. III. Não constitui bis in idem a imposição das penas de perda do cargo público, de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público quando houver condenação por ato de improbidade, mesmo havendo sentença penal condenatória, ante a independência das instâncias. IV. Negou-se provimento ao recurso.

E o particular, isoladamente, poderá responder pela improbidade administrativa? O STJ já se manifestou pela impossibilidade de ajuizamento de ação de improbidade exclusivamente contra o particular: é necessário que ele esteja em concurso com o funcionário público².

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1 MS 7138/DF - STJ
2 REsp 1171.017-PA
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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de Justiça aposentado, mestre em Direito Público, com doutorado e pós-doutorado em Ciências da Saúde. Advogado e reitor da Unorp - Centro Universitário do Norte Paulista.

*Antonelli Antonio Moreira Secanho é advogado, bacharel em Direito pela PUC/Campinas e pós-graduação "lato sensu" em Direito Penal e Processual Penal pela PUC/SP.