CONCUBINATO

Concubinato, em acepção atual, é um termo jurídico que especifica uma união formalizada pelas relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, (casamento civil), mas reconhecido comounião estável, reprimida moralmente e aceita por lei como modalidade de união estável entre conviventes, conforme redação do artigo 1.727 do Código Civil de 2002.

Acontece quando uma mulher passa a se relacionar com um homem, em caráter duradouro ou não, possuindo o status de meros "amantes". Concubina(o) e Amante, para a grande maioria, são sinônimos. As decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal (corte constitucional brasileira) seguem neste sentido.

Em várias culturas, incluindo algumas que oficialmente adotam a monogamia, integra o estatuto das estirpes pertencentes à nobreza a faculdade legal ou religiosa do homem tomar, além da esposa, uma ou mais concubinas.

Índice

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• 1 Etimologia
• 2 Classificação
• 3 No Brasil
  • 3.1 Posicionamento jurídico no Brasil
• 4 Referências

Etimologia[editar | editar código-fonte]

A palavra concubinato tem origem no latim, concubinatus, junção de concu (coito ou cópula carnal) e binatus (com alguem). Deste modo, em sua literalidade, significa a união de pessoas com o fito do prazer meramente carnal.^{[carece de fontes]}

Classificação[editar | editar código-fonte]

O concubinato pode ser classificado em:

1 - Adulterino: Aquele formado por uma ou mais pessoas casadas anteriormente (ou em união estável) e não divorciadas ou separadas.

2 - Incestuoso: Aquele formado por pessoa da mesma família (irmão com irmã, pai e filha, mãe e filho etc.)

3 - Sacrílego ou Profanador: Aquele formado com um padre ou uma freira.

4 - Homossexual: Aquele formado por duas pessoas do mesmo sexo; em jurisdições cuja esta forma de casamento não é permitida.

O professor Jorge Shiguemitsu Fujita entende que além do adulterino, existe o desleal, representado pela união de um homem e uma mulher, onde, embora um ou ambos sejam casados, mantém paralelamente ao lar matrimonial, outro relacionamento de fato^[1] , porém, a grande maioria dos doutrinadores e das jurisprudências seguem o sentido de que um relacionamento extra conjugal esteja sempre num posicionamento de deslealdade para com os demais envolvidos na relação legalmente constituída.

No Brasil[editar | editar código-fonte]

No Brasil, com o advento do Código Civil de 2002, se regulou amplamente a chamada união estável que foi considerada legítimo receptáculo familiar pela Constituição brasileira de 1988 e já era tutelada por duas leis esparsas. A Lei Federal brasileira que trata da união estável é a Lei Nº 9278 de 10 de maio de 1996. Esta nova regulamentação tornou a união estável muito mais semelhante ao casamento estendendo a ela quase todas as disposições do direito de família, assegurando o direito recíprocos dos "conviventes" ou "companheiros" de maneira semelhante ao casamento, incluindo o direito de herança e o regime presumido de comunhão parcial de bens (isto é, o casal compartilha a posse dos bens adquiridos após a data de início da relação).

A união estável, entretanto não é a mesma coisa que concubinato posto que o Artigo 1.727 do código civil define o concubinato como uma relação não eventual com impedimento de casamento. O concubinato é, nesta linha de pensamento, situação diferente de casamento ou união estável, em que um dos membros já possui um relacionamento conjugal com outra pessoa, praticando os concubinos um ato de traição conjugal.

Posicionamento jurídico no Brasil[editar | editar código-fonte]

Assim entende o STF:

Companheira e concubina. Distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. (...) A proteção do Estado à <união> <estável> alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. (...) A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.” (RE 590.779, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10-2-2009, Primeira Turma, DJE de 27-3-2009.)

Desta maneira, se difere concubinato de união estável, pois no primeiro um dos membros deverá possuir outro relacionamento, configurando uma traição, e no segundo caso, a união estável necessita que ambos estejam livres de relacionamento, podendo esta união converter-se em casamento, o que não seria possível num concubinato.

No concubinato, somente se preservará aquilo construído pelo esforço mutuo do casal legitimamente constituído perante a sociedade civil, registrado em cartório como casamento ou reconhecido judicialmente como união estável, não possuído direito algum o(a) terceiro(a), violador da entidade familiar.

Assim entende o STF:

Não seria, entretanto, possível, desde logo, extrair da regra do art. 226 e seu § 3º, da Constituição, consequência no sentido de reconhecer-se, desde logo, sem disciplina legislativa específica, determinação de comunhão de bens entre homem e mulher, em <união> <estável>, de tal forma que a morte de um deles importe o recolhimento automático de meação pelo sobrevivente. Na espécie, a matéria ainda vem tendo o tratamento dispensado pela jurisprudência, estando em pleno vigor o que se contém na Súm. 380, com este enunciado: ‘Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum’. Anota, nesse sentido, o professor Roberto Rosas, em seu Direito Sumular, 2. ed., p. 171: ‘A jurisprudência do STF tem aplicado a Súm. 380, para admitir a sociedade, pela existência do concubinato (RTJ 70/108;69/723; 54/762; 83/424; 79/229; 80/260; 89/181). Em outras circunstâncias há maior restrição para admitir a partilha, somente com o esforço (RTJ 69/467; 66/528; 64/665; 57/352; 49/664)’. E, adiante, observa: ‘A tendência é para admitir a partilha somente do patrimônio obtido pelo esforço comum (RTJ 89/81; 90/1.022)’ (op. cit., p. 171)." (RE 158.700, voto do Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 30-10-2001, Segunda Turma, DJ de 22-2-2002.)

Até a Constituição de 1988 no Brasil, havia duas formas de concubinato, o puro e o impuro ou adulterino. No puro, um homem e uma mulher livres, sem nenhum vínculo impeditivo como o casamento iam morar juntos sem, entretanto, se casarem formalmente com o intuito de formar família. O concubinato impuro ou adulterino é aquele em que um dos dois é casado e como tal, não pode se vincular a um outro relacionamento afetivo, sem romper o casamento ou a convivência com a esposa, através da separação de fato em que o casado abandona o lar conjugal sem, entretanto, se separar da esposa ou se divorciar.

A Constituição de 1988 tratou o concubinato puro como união estável, com os mesmos requisitos do casamento civil. Já a relação caracterizadora do concubinato adulterino passou a ser chamada simplesmente de concubinato.

Deste modo, enquanto a união estável é a junção de homem e mulher com o intuito de formar uma entidade familiar e conhecida pela sociedade civil, o concubinato, hoje, é reconhecido como uma interferência violenta ao equilíbrio familiar, econômico-financeiro, afetivo, psicológico e/ou até mesmo na saúde sexual do casal, com a intenção de desfazê-lo, causando constrangimento ao membro fiel, perante toda a sociedade.

O casal, unido pelo casamento ou pela união estável possui proteção Constitucional absoluta, como reconhecimento de ser a base da sociedade:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

 Introdução ao direito de família; 2. União estável; 3. Diferenças entre concubinato e união estável; 4. O reconhecimento da relação concomitante ao casamento como concubinato e a jurisprudência brasileira; 5. Considerações finais; 6. Bibliografia.

1. Introdução ao direito de família.

O direito de família é o ramo do direito privado que trata das relações pessoais e patrimoniais entre sujeitos ligados por uma entidade familiar ou parentesco. Como a família é a base de organização do próprio Estado, considerada como o núcleo da sociedade, o direito de família é regido por normas que limitam a autonomia da vontade das pessoas, tendo em vista o interesse público (artigo 226 da Constituição Federal de 1988). Assim, as pessoas não podem decidir o que bem quiserem para a constituição e efeitos de suas famílias, é preciso observar o que a lei permite.

No direito brasileiro, durante muito tempo, o casamento foi considerado como a única forma de constituição de família legítima. Tal situação foi alterada com a Constituição Federal de 1988 que permitiu o reconhecimento de outras entidades familiares. A Constituição Federal trata expressamente do casamento civil, da união estável e da família monoparental (entidade familiar formada por um dos genitores e seus descendentes). Podemos notar, portanto, que a Constituição Federal de 1988 ampliou o conceito de família no direito brasileiro.

Atualmente, podemos elencar como princípios elementares do direito de família: a) igualdade entre filhos e entre homem e mulher; b) respeito à dignidade humana; c) afeição; d) liberdade na constituição familiar e, e) solidariedade familiar.

2. União Estável.

A Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente a união estável entre homem e mulher como entidade familiar. De fato, a relação não matrimonial entre homem e mulher existe há muito tempo e sempre foi conhecida como concubinato, mas foi somente em 1988 que a legislação constitucional brasileira considerou a relação não matrimonial entre homem e mulher como forma legítima de constituição de família, conhecida como união estável. A alteração de nome foi importante para retirar o sentido negativo que sempre acompanhou o termo “concubinato”.

Após a Constituição Federal de 1988 a matéria foi tratada pela Lei 8.971/94 e, posteriormente, pela Lei 9.278/96, além do Código Civil de 2002 (artigos 1723 a 1727).

A Lei 8.971/94 determinou regras sobre alimentos e direito sucessório aos companheiros, conceituando a união estável como a união de pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas, que convivam por mais de 5 anos ou que tenha filhos comuns. Mais tarde, a Lei 9.278/96 ao conceituar a união estável, retirou o prazo de duração da relação, bem como o estado civil das partes e indicou novos requisitos como: durabilidade; publicidade do relacionamento e objetivo de constituir família. Portanto, a lei atual não estabelece mais prazo de duração do relacionamento para ser considerado como entidade familiar formada pela união estável. O Código Civil atual praticamente reproduziu o que consta da lei de 1996, acrescentando, entretanto, mais um requisito, qual seja, a não existência de impedimento matrimonial, exceto no caso de pessoas separadas de fato ou judicialmente (artigo 1723 do Código Civil). Como podemos verificar, a lei não diz claramente o que é ou não uma união estável, mas fornece elementos para que o magistrado possa formar um convencimento a respeito da constituição da entidade familiar, dependendo do caso concreto.

Em assim sendo, o juiz de direito deve ser criterioso e estudar o caso verificando se a situação pode ou não ser considerada como entidade familiar, fazendo a diferença entre namoro e noivado que, por sua vez, não podem ser considerados como família e, entre união estável e concubinato (CAVALCANTI, 2004:130). Salientamos ainda que, não é necessário que ambos morem sob o mesmo teto para que a união estável seja configurada. Obviamente que a morada conjunta ajuda a identificar se a relação é uma entidade familiar ou um namoro ou relação amorosa, mas não é requisito legal essencial para seu reconhecimento.

Dentre os efeitos patrimoniais relativos à união estável, podemos citar a regra de regime de bens. Ao constituir uma união estável as partes podem escolher o regime de bens ou caso silenciem sobre o assunto, será observado o regime regra do casamento, qual seja, o regime da comunhão parcial de bens. Assim, diferentemente da situação do casamento, em que os noivos devem fazer o pacto antenupcial, os companheiros não precisam decidir essa questão antes de iniciar o relacionamento, o acordo de união estável não é obrigatório, mas deve ser feito por escrito, a qualquer momento e não necessariamente por escritura pública, apesar de ser mais indicado por meio de documento público. Isto quer dizer que, as partes podem fazer o acordo durante toda a união estável, diferentemente do casamento em que a escolha deve ser feita por pacto antenupcial antes da celebração ou por meio de autorização judicial após a celebração do casamento. O acordo, se realizado, servirá também como meio de prova da existência da relação estável. Portanto, os companheiros também podem escolher o regime da comunhão universal, comunhão parcial, separação de bens ou participação final dos aqüestos, desde que o façam por escrito (artigo 1725 do Código Civil).

A obrigação alimentar na união estável também segue os padrões impostos para o casamento, com uma diferença importante, no casamento a culpa pela ruptura do relacionamento interfere na obrigação de alimentos, determinando a lei que o culpado pelo rompimento perde o direito a receber os alimentos, mas na união estável não há previsão a respeito da culpa o que nos leva a acreditar que não há a mesma implicação legal para esse tipo de entidade familiar. Assim, o que realmente importa para a aplicação da regra dos alimentos na união estável é provar a sua existência e que um dos companheiros é necessitado enquanto o outro tem possibilidades de pagar, aplica-se o princípio da necessidade e possibilidade, para que a obrigação alimentar seja possível.

A união estável poderá ser extinta pela simples vontade de ambas as partes (amigável) ou na forma litigiosa. A união estável não é uma relação formal e solene, como acontece no casamento, assim, as partes podem simplesmente terminar o relacionamento sem a necessidade de qualquer ato que formalize o fim da união. Contudo, se houver divergências e litígio entre as partes, sempre haverá a possibilidade de ir ao judiciário para que as questões sejam resolvidas por um juiz de direito. Neste caso, será necessário que as partes comprovem a existência e duração da união estável para que consigam reconhecê-la e dissolvê-la em juízo. E, para tanto, podem ser utilizadas todos os meios de prova considerados lícitos, como prova testemunhal e documental.

Como vimos, a união estável não é uma relação formal para se constituir, contudo, se as partes quiserem converter a união estável em casamento, será necessário observar procedimento de habilitação para a conversão da união estável em casamento, a ser feito em cartório de registro civil competente do domicílio dos companheiros (como ocorre no casamento), mediante pedido de ambos os companheiros. Note-se, entretanto, que é faculdade, ou seja, não há nenhuma obrigação das partes em converter a sua união estável em casamento (artigo 1726 do Código Civil). Importante, contudo, ressaltar que a lei brasileira não dá preferência legal pelo casamento. Tanto o casamento como a união estável são entidades familiares protegidas pela lei constitucional.

3. Diferenças entre concubinato e união estável

Resumidamente, podemos dizer que a história do concubinato no direito brasileiro sempre foi muito controvertida. Durante muito tempo, o termo concubinato foi aplicado para as relações entre pessoas impedidas para o casamento e que, portanto, não poderiam constituir família. Depois, a doutrina e a jurisprudência passaram a considerar que concubinato poderia ser considerado como toda e qualquer situação de relacionamento que não tinha o vínculo matrimonial, neste caso, a noção de concubinato envolvia também as relações de pessoas que não eram impedidas para o casamento, mas que simplesmente escolhiam viver em uma união sem casamento.

Atualmente, o concubinato vem definido no artigo 1727 do Código Civil como a relação impedida e que não pode ser considerada como entidade familiar. Trata a lei como concubinato a relação não eventual entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Exclui-se da noção de concubinato a relação de pessoas separadas de fato e separadas judicialmente que, apesar de serem impedidas para novo casamento, podem estabelecer união estável, conforme previsão expressa em lei (artigo 1723 do Código Civil).

De acordo com o capítulo especial do novo Código Civil destinado à união estável (art. 1723 a 1727), o direito brasileiro além de reconhecer, nos moldes propostos pela Constituição Federal de 1988, a relação não matrimonial entre duas pessoas (homem e mulher), de caráter público, contínuo e duradouro, com o objetivo de constituir família, também estabelece critérios de configuração e efeitos, com o intuito, inclusive, de fazer diferença entre relação concubinária e união estável.

Em primeiro lugar, o artigo 1723 do Novo Código Civil reconhece a união estável como entidade familiar, reproduzindo quase que completamente o artigo 1º da Lei 9278/96. Nota-se que o mencionado artigo não estabeleceu prazo mínimo para a caracterização da mesma, mas fixou elementos mínimos para sua configuração e comprovação como: a) convivência pública; b) contínua; c) duradoura; d) com o objetivo de constituir família; e) entre homem e mulher.

Contudo, inova a mencionada lei (art. 1723 § 1º) ao definir que a união estável não poderá ser constituída se presentes um dos impedimentos matrimoniais previstos no artigo 1521, exceto a proibição contida no seu inciso VI – “pessoas casadas” – possibilitando na ocorrência e comprovação de separação de fato ou separação judicial, a configuração da união estável. E, finalmente, determinou o legislador do Código Civil de 2002 (artigo 1727) que as relações não esporádicas entre homem e mulher impedidos de casar denominam-se concubinato, fazendo uma distinção terminológica entre concubinato e união estável.

Nesse último tópico, acreditamos que o legislador não acertou em denominar simplesmente a “união entre pessoas impedidas pelo casamento” como concubinato, posto que, no artigo 1723 § 1º estabeleceu que os separados de fato e os separados judicialmente podem constituir união estável. Portanto, mesmo “impedidos” podem constituir união estável.

Podemos verificar do acima disposto, que o Código Civil faz nítida diferença entre “concubinato” e “união estável”, salientando a importância da lealdade e da monogamia. Percebemos, assim, que a nova legislação não aceitou o concubinato adulterino ou incestuoso como entidade familiar, por outro lado, definiu a situação jurídica dessas relações extramatrimoniais consideradas como concubinato, como sociedade de fato, aplicando-se as regras do direito das obrigações.

Portanto, o concubinato de hoje não pode ser considerado como entidade familiar e só poderá receber as regras do direito das obrigações, já que é considerado como uma sociedade de fato entre pessoas. Assim, vemos que não é permitida, nestes casos, a aplicação das regras de direito de família.

4. O reconhecimento da relação concomitante ao casamento como concubinato e a jurisprudência brasileira.

Em julgamento de 03 de junho de 2008, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria dos votos que a concubina não tem direito à divisão de pensão por morte. A decisão foi tomada levando-se em conta o artigo 226 § 3º da Constituição Federal, entendendo os Ministros Marco Aurélio, Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e a Ministra Carmem Lucia que a Constituição Federal brasileira não autoriza o reconhecimento de famílias paralelas, afirmando os Ministros citados que o conceito de união estável não engloba a situação de relacionamentos impedidos e concomitantes. Foi vencido o Ministro Carlos Ayres Britto que defendeu a tese de que não existe concubinato, a Constituição Federal só fala em união estável, não trata de concubinato, para a Constituição Federal de 1988 só existe o companheirismo, independentemente de ser concomitante à outra relação ou não, no núcleo doméstico estabilizado no tempo o que vale é o sentimento e é dever do Estado amparar as relações familiares. A ementa da decisão é a seguinte:

“COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina”. (Recurso Especial n. 397762, Bahia - BA, Primeira Turma do STF, Relator: Min. Marco Aurélio, julgamento em 03/06/08, publicação em 12/09/08).

Mais tarde, em fevereiro de 2009, a mesma Corte manteve entendimento de que a concubina não tem o direito a dividir a pensão do falecido com a viúva, em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 590779 interposto pela viúva contra decisão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Vitória (ES), favorável à concubina. Novamente, o Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, decidiu que a é impossível a configuração da união estável quando um dos sues componente sé casado e vive maritalmente com o cônjuge, como ocorreu no caso em questão e que, apesar de o Código Civil reconhecer a união estável como núcleo familiar, não há a sua caracterização quando existente impedimento para o casamento, sendo que, o estado civil de casado apenas deixa de ser óbice quando comprovada a separação de fato do casal, ou seja, quando não houver mais comunhão de vida. Portanto, no caso da presença do impedimento matrimonial, que não seja a separação de fato ou separação judicial, a relação deve ser configurada como concubinato (CC, art. 1.727) e não de união estável.

Contudo, mesmo depois das mencionadas decisões da nossa Corte Suprema, vários julgados dos nossos Tribunais Regionais ainda reconhecem a relação dúplice, ou seja, concomitante ao casamento, para fins de reconhecimento de vínculo familiar.

É o caso da recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, julgado em 20 de novembro de 2008 e publicado em 10 de dezembro de 2008 em Apelação Cível n° 1.0017.05.016882-6/003 – da Comarca de Almenara que teve como relatora a Desembargadora Maria Elza, com a seguinte ementa:

“DIREITO DAS FAMÍLIAS. UNIÃO ESTÁVEL CONTEMPORÂNEA A CASAMENTO. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO FACE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que possibilitou o nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afetiva - pública, contínua e duradoura - um cuidou do outro, amorosamente, emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram, cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos comprovam a concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isso é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos fatos, estar casado civilmente. Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito moralismo, conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso dos autos, a apelada, além de compartilhar o leito com o apelado, também compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não é concubina - palavra preconceituosa - mas companheira. Por tal razão, possui direito a reclamar pelo fim da união estável. Entender o contrário é estabelecer um retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. Negar a existência de união estável, quando um dos companheiros é casado, é solução fácil. Mantém-se ao desamparo do Direito, na clandestinidade, o que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta invisibilidade fosse capaz de negar a existência de um fato social que sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo. A solução para tais uniões está em reconhecer que ela gera efeitos jurídicos, de forma a evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro.”

5. Considerações finais

Verifica-se a importância de unificação do entendimento sobre o assunto no judiciário, para que pessoas envolvidas em casos semelhantes não tenham soluções conflitantes, por causa da interpretação da lei. Faz parte da justiça, que as decisões tenham coerência e que o princípio da igualdade seja observado. O que não podemos é aceitar que uma família em Minas Gerais, por exemplo, receba um tratamento diferente de uma família que se encontra na Bahia, também como exemplo, sendo que o objetivo das duas era o mesmo, reconhecer o direito de ser considerada como entidade familiar, recebendo os efeitos e benesses do direito de família.

Sobre a questão, somos partidários da tese defendida pelo STF de que, a nossa legislação não reconhece famílias dúplices ou múltiplas, apesar delas existirem de fato. Isto não quer dizer que poderá haver enriquecimento ilícito por uma das partes envolvidas, resta claro que, nestes casos, podemos aplicar as regras do direito das obrigações, reconhecendo-se as relações concubinárias como aquelas que surtem efeito sim, mas não como entidade familiar. A primeira vista e para alguns casos concretos, pode não parecer justo, mas é o que a legislação brasileira determina.

Bibliografia consultada

CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. Barueri: Manole, 2004.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2007. v.VI.

LOBO, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: família. São Paulo: Saraiva, 2004.

PEREIRA, Caio Mario. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v.5.

WALD, Arnoldo e FONSECA, Priscila. Direto Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2008.

O que é mesmo “Concubinato”?

O número de casais que opta por uma relação conjugal não oficilizada aumenta diariamente. Apesar da falta de disposição em registrar a vida em comum, muitas vezes torna-se ne-cessário fazer um acordo sobre as regras básicas de convivência, para que cada um tenha seu espaço, deixando também espaço para o outro. Uma das formas que muitos casais vêm adotando é o Contrato de Concubinato. Diferente do casamento, ele regulamenta a vida comum, sem algumas das obrigações previstas na união legal. Trazemos a seguir algumas informações sobre esse tipo de acordo, numa entrevista com uma especialista da área.

1. Como está regulamentado o Concubinato na Suíça?

Sob a denominação „Concubinato“ entende-se a vida conjugal de um homem com uma mu-lher. É preciso diferenciá-lo da parceria entre pessoas do mesmo sexo. Pares do mesmo sexo que registram sua união conjugal ficam sob a regência da nova legislação criada para regu-lamentar as „Parcerias Registradas“, ou com direitos e deveres previstos na lei. Pares he-terosexuais não estão submetidos à lei das „Parcerias Registradas“. O concubinato como tal, ao contrário do casamento e da parceria homosexual não está regulamentado legalmente. Ele pode ser iniciado e terminado livremente. Como auxílio em caso de determinadas con-tendas recorre-se às disposições sobre as associações simples, que estão regulamentadas na lei suíça no capítulo sobre Direito de Obrigações, do Código Civil.

2. Que condições devem ser cumpridas para poder ser feito um Contrato de Concubinato?

Qualquer pessoa pode fazer um Contrato de Concubinato. Ela precisa apenas – como para qualquer ato jurídico – estar em pleno uso da razão. Pares em concubinato têm a possibili-dade de regulamentar sua união conjugal de forma ampla, por meio de acordos ou contratos mútuos. Não existe um Contrato de Concubinato fixo. Os parceiros podem escolher o con-teúdo de tal contrato de acordo com seus próprios critérios. Eles podem regulamentar a união conjugal de forma global ou somente alguns aspectos dela. Os contratos de concubi-nato não estão fixados a nenhuma forma específica. Eles não precisam ser efetuados diante de um oficial de cartório (Notar/Notaire) ou alguma autoridade. Basta que os dois partidos façam uma versão escrita de seu acordo comum e ambos assinem o documento. Um Con-trato de Concubinato pode até ser feito apenas oralmente. Nesse caso, porém, pode haver problema em caso de desavenças, por falta de provas concretas.

3. Onde e como os pares podem fazer um Contrato de Concubinato e quais são os custos?

Um Contrato de Concubinato pode ser preparado por um advogado/uma advogada. Esse tipo de procedimento aparece sobretudo em casos de relações complicadas. Os custos de-pendem normalmente das despesas com o advogado/advogada. Além disso, existem diver-sos livros com dicas sobre o assunto, assim como sugestões de contratos que se pode en-contrar na Internet. Casais que têm filhos e não têm sua união conjugal legalizada podem pedir orientação à Secretaria da Criança e da Juventude, aos órgãos de tutorial ou a centros de aconselhamento para famílias. Os órgãos de tutoria, assim como a Secretaria da Criança e da Juventude podem eventualmente cobrar uma pequena taxa.

4. Quais são os direitos e deveres que o Concubinato traz consigo?

Os direitos e deveres numa relação de concubinato dependem do que foi acordado na hora da regulamentação do Contrato de Concubinato. Como já foi mencionado, é recomendável fazer um Contrato de Concubinato por escrito. Um acordo verbal no entanto também tem validade. Se um Contrato de Concubinato é terminado, cabe ao juiz decidir, em caso de de-savença, que determinações legais são aplicáveis ao concubinato em questão. Como já men-cionamos, normalmente a Justiça muitas vezes toma como base as regras sobre a associa-ção simples. A não ser que seja combinado de outra forma, os custos numa associação sim-ples são sempre divididos ao meio, por exemplo os custos com o aluguel da moradia comum. Os deveres pessoais legais como a fidelidade e o dever de assistência não existem no concubinato. No concubinato não são aplicadas as diretivas que regem a união matrimo-nial e nem existem regras análogas a essas. De forma especial, os parceiros concubinos não têm direito mútuo a pensão alimentícia depois da separação.

5. Como é a situação legal de casais com crianças que não são casados oficial-mente?

Enquanto a relação da criança com a mãe é sempre possível de provar, o pai que não é casado com a mãe da criança precisa reconhecê-la como seu filho/a ou provar juridicamente a sua paternidade. Crianças comuns de pares em concubinato são tratadas como crianças concebidas fora do casamento no que diz respeito ao nome de família, direito de guarda, pensão alimentícia e direito de visita. A criança filha de casais não unidos legalmente carrega o nome de família da mãe. Os órgãos de tutoria esperam que os pais não casados façam, para o bem da criança, um contrato de manutenção financeira. Se os pais não conseguirem entrar em acordo sobre o montante que o pai deve pagar para a manutenção da criança, a decisão é tomada pela Justiça. Independente dos pais estarem divorciados ou viverem em concubinato, ambos são basicamente responsáveis pela manutenção da criança, de acordo com suas capacidades. Se os pais não casados chegarem a um acordo sobre o plano de acompanhamento e manutenção da criança, os órgãos de tutoria podem apresentar o desejo de que os dois tenham a guarda conjunta da criança. Se não houver a vontade dos pais ou se os dois não estiverem de acordo em relação ao direito de guarda conjunta, a mãe fica sozinha com a guarda. Neste caso o pai receberá simplesmente informações sobre seus di-reitos legais. Acima de tudo está o direito de visita do pai, mesmo não sendo casado com a mãe. Se não houver acordo sobre o direito de visita, o pai pode pedir que os órgãos de tuto-ria façam a determinação. Um contrato de manutenção deve ser deferido pelos órgãos de tutoria. Para a elaboração de um contrato de manutenção os pais podem recerrrer ao auxílio dos órgãos de tutoria ou à Secretaria da Criança e Juventude responsável.

6. Um Contrato de Concubinato dá direito a uma Permissão de Estadia na Suíça?

Para cidadãos da União Européia a regra de permissão de estadia está estabelecida nos Acordos Bilateriais de Livre Circulação de Pessoas de 21 de junho de 1999 (FZA). Essas pes-soas podem em princípio morar e trabalhar na Suíça sem prazo determinado. Pessoas que vêm de países de fora da União Européia – os chamados „terceiros países“ – têm a libera-ção do visto de permanência e trabalho na Suíça determinado na Lei Nacional sobre Es-trangeiros de 16 de dezembro de 2005 (AUG). Se uma pessoa proveniente de um „terceiro país” não preenche sozinha as condições para receber uma permissão de estadia na Suíça, ela pode de qualquer maneira obter uma permissão de estadia por meio da reunião familiar. O visto de reunião familiar, no entanto, só é possível aos parceiros casados e parentes próxi-mos (filhos, pais), assim como para parceiros do mesmo sexo que vivem em união conjugal registrada de acordo com o PartG. Um Contrato de Concubinato não dá direito ao visto de reunião familiar. Se no entanto for o caso de grave risco pessoal, de acordo com o previsto na lei AUG, é possível também a parceiros de concubinato binacionais ou estrangeiros com ou sem filhos em comum, sob determinadas condições, receber uma permissão de estadia.

(Informações prestadas pelo Escritório de Advocacia Bürgi Nägeli Rechtsanwälte, de Zurique: www.bnlawyers.ch) - CIGA-Informando 55, Dezembro 2008