GUARDA INFANTIL SEGUNDA PARTE

A opção preferencial pela mãe nem sempre resulta no melhor interesse da criança. As mudanças socioeconômicas havidas no século XX, notadamente da emancipação feminina com sua crescente inserção no mercado de trabalho, provocaram estreitamento das diferenças culturais entre os gêneros, que relegavam à mulher papéis distintos dos homens; para elas o mundo privado, para eles o mundo público, incluindo o de provedor. A preferência para a mãe, persistente no inconsciente coletivo, com reflexos nas decisões judiciais, além de violar o princípio da igualdade previsto no § 5º do art. 226 da Constituição, constitui resquício dessa tradicional divisão de papéis, que desmerece a dignidade da mulher. O STF decidiu, em caso de homologação de sentença estrangeira, que inexiste, no Brasil, princípio de ordem pública que vede que a guarda de uma criança seja dada ao pai; a decisão estrangeira decretou o divórcio e determinou que a filha do casal (americano e brasileira) ficasse sob a guarda do pai, residente nos EUA, subordinando o direito de visitas da mãe, residente no Brasil, à supervisão das autoridades tutelares brasileiras (SEC 5.041-3, 2003). Também nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Goiás em atribuir a guarda ao pai, pois a criança recebia além dele os cuidados dos avós paternos, enquanto a mãe não tinha condições de criá-la, em virtude de trabalhar fora durante todo o dia, deixando-a aos cuidados de terceiros. O fato de um dos pais dedicar mais tempo à sua atividade profissional que o outro também não pode ser decisivo para a escolha. Basta demonstrar que sua menor disponibilidade de tempo não afeta o desenvolvimento e a formação do filho, nem a intensidade de seu afeto e que dispõe de meios para seu acompanhamento em harmonia com suas obrigações de trabalho. O genitor pode ser fisicamente presente e afetivamente ausente. A defesa do melhor interesse da criança, no entanto, pode, por vezes, ser equivocadamente confundida com preconceituoso juízo sobre a conduta da mulher, interditando-lhe a guarda, como na hipótese de adultério. Com efeito, a conduta sexual da mulher não é, necessariamente, determinante de sua conduta como mãe. Decisões que tais desconhecem que a fonte mais remota do princípio do melhor interesse foi uma decisão da Corte de Pensilvânia de 1813, que concedeu a guarda de uma criança à mãe acusada de adultério, já que essa era a que melhor o contemplava, dadas as circunstâncias. O conjunto de fatores, portanto, deve ter por finalidade a investigação do melhor interesse do filho. Todavia, os especialistas têm alertado para que não se envolva a criança nessa difícil escolha afetiva, ainda que lhe assegure o direito de ser ouvida. Não é recomendável que o juiz a consulte sobre sua opção, pois lhe acarreta sentimentos contraditórios e riscos de conflito psíquico, com afirmações equívocas, pois, afinal, deseja permanecer com ambos os pais. Deve o juiz valer-se da assessoria de equipes multidisciplinares que possam fornecer-lhe elementos para decisão. Em situações excepcionais, o juiz pode deferir a guarda à outra pessoa quando concluir que a criança não deve permanecer com seus pais. Exemplo, infelizmente ocorrente, é de pais viciados em drogas, sem ocupação regular, com práticas de violência contra os filhos. O § 5º do art. 1.584 do Código Civil oferece alguns elementos para decisão judicial, especialmente o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, que também devem ser observados na dissolução da união estável. Certamente o parente mais próximo presume-se mais indicado para assumir a guarda, mas suas condições e aptidão haverão de ser confirmadas, podendo-se chegar à conclusão de que o mais distante deve ser o escolhido. Afinidade, para o fim de guarda exclusiva, não significa parentesco afim (o que se instaura com os parentes do outro cônjuge), mas inclinação e aptidão para cuidar e conviver com criança. Afetividade é a demonstração de relação de afeto que efetivamente existe entre a criança e a pessoa que assumirá a guarda. A afetividade deve gozar de preferência até mesmo em relação ao parente próximo. Um tio pode ter mais aptidão e afeição para cuidar da criança do que o avô. O padrasto ou a madrasta (são parentes por afinidade de seus enteados) pode apresentar melhores condições afetivas que um parente consangüíneo próximo. 5 Genitor Não Guardião: Direito de Fiscalização e de Convivência com o Filho O direito de visita ao filho do genitor não guardião é a contrapartida da guarda unilateral. Seu exercício depende do que tiverem convencionado os separados ou divorciados, ou do modo como decidido pelo juiz. Constitui a principal fonte de conflitos entre os pais, sendo comuns as condutas inibitórias ou dificuldades atribuídas ao guardião para impedir ou restringir o acesso do outro ao filho. Muito cuidado deve ter o juiz ao regulamentar o direito de visita, de modo que não prevaleçam os interesses dos pais em detrimento do direito do filho de contato permanente com ambos. Limitações demasiadas podem conduzir ao afastamento progressivo do pai não guardião, em prejuízo do filho. No interesse deste e da preservação do seu direito à convivência com ambos os pais, devem ser resolvidas as disputas. Dificuldades ao exercício do direito de visita devem ser consideradas motivos relevantes para eventual mudança da guarda. Importante inovação trouxe a Lei nº 11.112/05, que determinou a obrigatoriedade do acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas, na separação consensual. O regime de visitas é entendido como a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros regularmente estabelecidos, repartição de férias escolares e dias festivos. Essa norma que evidencia o direito à companhia, ainda que destinada à separação consensual, deve orientar também o juiz na regulamentação da separação litigiosa. O direito de visita, interpretado em conformidade com a Constituição (art. 227), é direito recíproco de pais e dos filhos à convivência, de assegurar a companhia de uns com os outros, independentemente da separação. Por isso, é mais correto dizer direito à convivência, ou à companhia, ou ao contato (permanente), do que direito de visita (episódica). O direito de visita não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou no local que este designe. Abrange o de ter o filho "em sua companhia" e o de fiscalizar sua manutenção e educação, como prevê o art. 1.589 do Código Civil. O direito de ter o filho em sua companhia é expressão do direito à convivência familiar, que não pode ser restringido em regulamentação de visita. Uma coisa é a visita, outra a companhia ou convivência. O direito de visita, entendido como integrante do direito de convivência, é relação de reciprocidade, não podendo ser imposto quando o filho não o deseja, ou o repele. Decidiu-se que "o pai tem o direito de visitar o filho e, por sua vez, o menor, já adolescente, tem o direito de aceitar ou não essas visitações, havendo fundadas razões para essa repulsa" (TJDF, EI 3811997, 1997). A fiscalização ou supervisão do exercício da guarda, por parte do não guardião, é direito e dever, no superior interesse do filho. A manutenção diz respeito a tudo o que envolve as necessidades vitais do filho, como nutrição adequada, cuidados com a saúde física e mental, lazer, brinquedos. A fiscalização abrange não apenas o efetivo emprego dos valores correspondentes aos alimentos, cuja obrigação assumiu o não guardião, mas o que compete ao guardião, de acordo com os rendimentos deste. A educação inclui a escola e a educação doméstica, como agregação de valores necessários à formação integral do filho. Constatando que o guardião não desempenha a contento as funções que assumiu com a guarda exclusiva, pode o outro requerer ao juiz que o destitua desta e a transfira para si. A Lei nº 11.698 preferiu tratar da supervisão dos interesses dos filhos mais como dever ou obrigação do que de direito de quem não detenha a guarda; pode sofrer, pois, conseqüências jurídicas por sua omissão no cumprimento desse dever, que é verdadeiro múnus determinado por lei. A omissão poderá acarretar responsabilidade civil pelos danos e seqüelas sofridos pelo filho. O direito recíproco à companhia entre pais e filhos impõe o dever de informação aos pais. Toda mudança de residência ou dos meios de comunicação de um dos pais deve ser objeto de informação prévia e útil ao outro. O filho tem direito de se comunicar com cada um de seus pais e estes o mesmo direito em face do filho. Ao contato clássico e antigo por meio de carta ou telefone, junta-se a utilização crescente de celulares, serviços rápidos de mensagens, e-mails. É grande o consenso da doutrina brasileira, com reflexos em decisões judiciais, de que o direito de visita, no sentido de direito à convivência, não se esgota na pessoa do pai não guardião. Os parentes deste não podem ter seu contato com a criança ou o adolescente negado, para que as relações de família não sejam dificultadas ou obstadas. Nessa direção, a IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em 2006, aprovou o enunciado 333: "O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse". Se o juiz entender que a extensão atende efetivamente ao melhor interesse da criança, deve assegurá-la, pois o princípio que o estabelece é norma jurídica. Nesse sentido, decidiu o TJRS (Ap. 5910676991992) que o direito de visita dos avós aos netos, mesmo quando há conflito com os pais, decorre dos vínculos oriundos da filiação; é fruto da solidariedade familiar; é uma obrigação oriunda do parentesco; é uma garantia da manutenção dos vínculos de afeto e dedicação dos avós aos netos. A negativa do direito de visita pode dar ensejo à pretensão indenizatória pelo pai preterido contra o guardião, por danos materiais e morais. A Corte Federal alemã assim decidiu, quando a mãe, guardiã, falhou seis vezes em deixar a criança no local e ocasiões designadas, elevando as despesas do pai para visitá-la. A decisão teve como fundamento as regras gerais da responsabilidade civil culposa. Também decidiu a Corte alemã que cabe a responsabilidade por dano ao pai que não cumpre as visitas programadas, com prejuízos para o estado de saúde, inclusive mental, e a formação do caráter do filho. 6 A Guarda Compartilhada como Preferencial A Lei nº 11.698, de 2008, promoveu alteração radical no modelo de guarda dos filhos, até então dominante no direito brasileiro, ou seja, da guarda unilateral conjugada com o direito de visita. A lei, com nosso aplauso, instituiu a preferência pela guarda compartilhada, que somente deve ser afastada quando o melhor interesse dos filhos recomendar a guarda unilateral. A guarda compartilhada era cercada pelo ceticismo dos profissionais do direito e pela resistência da doutrina, que apenas a concebia como faculdade dos pais, em razão da dificuldade destes em superarem os conflitos e a exaltação de ânimos emergentes da separação. Havia difundido convencimento de que a guarda compartilhada dependia do amadurecimento sentimental do casal, da superação das divergências e do firme propósito de pôr os filhos em primeiro plano, o que só ocorria em situações raras. A lei ignorou esses obstáculos e determinou sua preferência obrigatória, impondo-se ao juiz sua observância. A guarda compartilhada não é mais subordinada ao acordo dos genitores quando se separam. Ao contrário, quando não houver acordo "será aplicada" pelo juiz, sempre que possível, na expressa previsão do § 2º do art. 1.584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008. A guarda compartilhada pode ser requerida ao juiz por ambos os pais, em comum acordo, ou por um deles nas ações litigiosas de separação, divórcio, dissolução de união estável, ou ainda, em medida cautelar preparatória de uma dessas ações. Durante o curso de uma dessas ações, ao juiz foi atribuída a faculdade de decretar a guarda compartilhada, ainda que não tenha sido requerida por qualquer dos pais, quando constatar que ela se impõe para atender as necessidades específicas do filho, por não ser conveniente que aguarde o desenlace da ação. A formação e o desenvolvimento do filho não podem esperar o tempo do processo, pois seu tempo é o da vida que flui. A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos. Nessa modalidade, a guarda é substituída pelo direito à convivência dos filhos em relação aos pais. Ainda que separados, os pais exercem em plenitude o poder familiar. Conseqüentemente, tornam-se desnecessários a guarda exclusiva e o direito de visita, geradores de "pais de fins de semana" ou de "mães de feriados", que privam os filhos de suas presenças cotidianas. A guarda unilateral estimula o que a doutrina tem denominado de alienação parental, quando o genitor que não a detém termina por se distanciar do filho, ante as dificuldades de convivência com este, máxime quando constitui nova família. Dada a preferência da guarda para a mãe, é crescente o número de famílias chefiadas por mulheres separadas, em que os filhos são privados da figura paterna, em prejuízo de sua formação e estabilidade emocional. A guarda compartilhada assegura a preservação da co-parentalidade e co-responsabilidade em relação ao filho, que tem direito de conviver e ser formado por ambos os pais, com igualdade de condições. Na guarda compartilhada é definida a residência de um dos pais, onde viverá ou permanecerá. Essa providência é importante, para garantir-lhe a referência de um lar, para suas relações de vida, ainda que tenha liberdade de freqüentar a do outro; ou mesmo de viver alternadamente em uma e outra. A experiência tem demonstrado que a perda de referência da residência, para si mesmo e para os outros, compromete a estabilidade emocional do filho. O que se espera dos pais é a responsabilidade em encontrar o ponto de equilíbrio entre o direito-dever de convivência e a relação de pertencimento a um lugar, que integra a vida de toda pessoa humana; ou do juiz, quando os pais não se entenderem. A guarda compartilhada tem por finalidade essencial a igualdade na decisão em relação ao filho ou co-responsabilidade, em todas as situações existenciais e patrimoniais. Conseqüentemente, não há impedimento a que seja escolhida ou decretada pelo juiz, quando os pais residirem em cidades, estados, ou até mesmo em países diferentes, pois as decisões podem ser tomadas a distância, máxime com o atual desenvolvimento tecnológico das comunicações. A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Ela incita o diálogo, ainda que cada genitor tenha constituído nova vida familiar. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante é a convivência compartilhada, pois o filho deve sentir-se "em casa" tanto na residência de um quanto na de outro. Em algumas experiências bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantêm-se quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residências, ainda quando seus pais tenham constituído novas famílias.