GUARDA INFANTIL

A Lei nº 11.698, de 2008 (Lei da Guarda Compartilhada), não apenas introduziu explicitamente uma modalidade de guarda, mas reformulou todo o modelo de relacionamento entre pais separados e filhos, notadamente pelo fortalecimento da concepção de direito de convivência no lugar da dicotomia guarda/visita. A cessação da convivência entre os pais não faz cessar a convivência familiar entre os filhos e seus pais, ainda que estes passem a viver em residências distintas. Quando os pais não chegarem a mútuo acordo, após a separação ou o divórcio, acerca do modo de convivência que cada um entretecerá com os filhos comuns, deve o juiz assegurar a estes o direito de contato permanente com aqueles. A criança não tem que escolher entre o pai e a mãe; é direito dela ter o contato e a possibilidade de usufruir as duas linhagens de origem, cultura, posição social, religião. A criança deve ter o direito de ter ambos os pais e não ser forçada a tomar uma decisão que a afogará em culpa e sobrecarregará emocionalmente o outro genitor. Com tais cuidados, deve o juiz oferecer oportunidade à criança de ser ouvida, sempre que entender necessário para seu melhor interesse, sem jamais levá-la a escolha difícil e traumática. Mais do que a guarda, concebida tradicionalmente como direito preferencial de um pai contra o outro, a proteção dos filhos constitui direito primordial destes e direito/dever de cada um dos pais. Invertendo-se os pólos dos interesses protegidos, o direito à guarda converteu-se no direito à continuidade da convivência ou no direito de contato. Os pais preservam os respectivos poderes familiares em relação aos filhos com a separação, e os filhos preservam o direito de acesso a eles e ao compartilhamento recíproco de sua formação. 2 Redirecionando o Conceito de Guarda A guarda consiste na atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho. Quando é exercida por um dos pais, diz-se unilateral ou exclusiva; quando por ambos, compartilhada. Nessas circunstâncias a guarda integra o poder familiar, dele destacando-se para especificação do exercício. Diferente é o conceito e alcance de guarda para os fins do Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste, a guarda inclui-se entre as modalidades de família substituta, ao lado da tutela e da adoção, pressupondo a perda do poder familiar dos pais, razão por que é atribuída a terceiro. A regra básica, nas hipóteses de separação ou de pais que nunca viveram sob o mesmo teto, é a da preferência ao que os pais acordaram sobre a guarda dos filhos, quando chegarem a consenso mútuo. Confia o legislador no melhor discernimento dos pais, cujas escolhas serão presumivelmente as melhores para os filhos. Todavia, deve o juiz verificar se o acordo observa efetivamente o melhor interesse dos filhos, ou o reduz em benefício de concessões recíprocas para superação do ambiente conflituoso, contemplando mais os interesses de um ou de ambos os pais. Essa é a orientação que deflui do art. 1.586 do Código Civil, também aplicável às separações consensuais, que atribui ao juiz o poder de regular de maneira diferente, "a bem dos filhos", sempre que houver motivos graves. Certamente é motivo grave a preferência dada pelos pais para a superação de seus próprios conflitos, em detrimento dos filhos. A guarda pode ser extinta se ficar comprovado que o guardião ou pessoas de sua convivência familiar não tratam convenientemente a criança ou o adolescente. A regra legal de não tratamento conveniente não é dirigida apenas ao guardião. Por exemplo, se a guarda foi conferida à mãe, que passou a conviver com outro homem, e se este tiver conduta prejudicial à formação da criança, o juiz poderá determinar a retirada desta de tal convivência, transferindo a guarda para o pai ou terceiro. A guarda também pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtraída do guardião se este abusar de seu direito, em virtude da regra geral estabelecida no art. 187 do Código Civil, quando exceder manifestamente aos limites impostos pelo fim social da guarda, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Na doutrina estrangeira, entende-se como abuso, no âmbito do direito de família, quando o direito é exercido com o propósito de causar dano aos interesses da outra pessoa; ou quando tem fins distintos do que o direito lhe atribui; ou quando há desproporção entre o modo do exercício e o dano causado por esse exercício. 3 Descumprimento do Dever de Guarda e Sua Discutível Sanção A Lei nº 11.698, de 2008, prevê uma sanção civil, de discutível utilidade, para a hipótese de descumprimento imotivado da cláusula de guarda unilateral ou compartilhada: "redução de prerrogativas atribuídas a seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho". Essa regra pode ampliar a alienação parental, na hipótese da guarda unilateral, ou comprometer a guarda compartilhada. Em qualquer hipótese, o melhor interesse do filho na convivência com seus pais será prejudicado, pois a sanção é de redução do número de horas de convivência. A redução pode ser conveniente ao genitor faltoso, que deseja exatamente a redução da convivência com o filho. Infelizmente, a realidade existencial não é sempre de disputa pela maior convivência. Portanto, a interpretação da regra de sanção, em conformidade com o princípio do melhor interesse do filho, diz respeito apenas à violação da cláusula de guarda, quando o genitor, sem justificativa razoável e de modo arbitrário, retiver o filho reiteradamente além de seu período de convivência, prejudicando o direito de convivência do outro. Ocorrências isoladas não devem ser consideradas, para que a justiça não se converta em arena de reabertura de conflitos. Em contrapartida, se o genitor reduzir o período de convivência, reiteradamente e sem motivo justificável, incorre em inadimplemento do dever jurídico correspondente, respondendo por danos morais4 Função Subsidiária da Guarda Unilateral e Seus Requisitos A guarda unilateral ou exclusiva, na sistemática do Código Civil e após a Lei nº 11.698, de 2008, é atribuída pelo juiz a um dos pais, quando não chegarem a acordo e se tornar inviável a guarda compartilhada, dado a que esta é preferencial. Também se qualifica como unilateral a guarda atribuída a terceiro quando o juiz se convencer que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal. Na separação judicial convencional ou no divórcio convencional os pais podem acordar sobre a guarda exclusiva a um dos dois, se esta resultar no melhor interesse dos filhos; essa motivação é necessária e deve constar do respectivo instrumento assinado pelos cônjuges que pretendem a separação ou o divórcio. No direito anterior, a guarda exclusiva era conseqüência do sistema que privilegiava os interesses dos pais em conflito e da investigação da culpa pela separação. A guarda era atribuída ao que comprovasse ser inocente, ainda que não fosse o que preenchesse as melhores condições para exercê-la. Com o advento do princípio do melhor interesse da criança ou da prioridade absoluta desta, tutelado na Constituição, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e no Estatuto da Criança e do Adolescente, consolidado no direito brasileiro ao início da década de 90 do século XX, pouco importa que o filho fique sob a guarda do genitor que foi considerado culpado pela separação, desde que ofereça as melhores condições para exercê-la. O Código Civil, nessa linha evolutiva, extirpou de vez a injusta relação entre guarda e culpa pela separação, revogando a norma contida no art. 10 da Lei nº 6.515, de 1977, que atribuía a guarda dos filhos ao cônjuge que não tivesse dado causa à separação judicial. Conseqüentemente, o filho ficará sob a guarda de quem revelar melhores condições para exercê-la, afastando-se a odiosa regra da culpa do pai ou da mãe. Melhores condições, para os fins legais, não se confundem necessariamente com melhores situações financeiras. O juiz levará em conta o conjunto de fatores que apontem para a escolha do genitor cujas situações existenciais sejam mais adequadas para o desenvolvimento moral, educacional, psicológico do filho, dadas as circunstâncias afetivas, sociais e econômicas de cada um. Nenhum fator é aprioristicamente decisivo para determinar a escolha, mas certamente consulta o melhor interesse do filho menor a permanência com o genitor que lhe assegure a manutenção de seu cotidiano e de sua estrutura atual de vida, em relação aos meios de convivência familiar, social, de seus laços de amizade e de acesso ao lazer. Fator relevante deve ser o de menor impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delicada escolha. A Lei nº 11.698, de 2008, indica os seguintes fatores de melhor aptidão para a atribuição da guarda unilateral a um dos pais: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação. Essa enunciação não é taxativa, nem segue ordem de preferência. Não há exigência legal de estarem conjugados; pode o juiz, ante a situação concreta, decidir que um deles prefere aos demais. São elementos de ponderação para o juiz, na apreciação de cada caso em concreto. A comprovação da ocorrência deles deve ser feita com o auxílio de equipes multidisciplinares, pois as relações reais de afeto dificilmente podem ser aferidas em audiência. Quando os pais nunca tenham vivido sob o mesmo teto, presume-se que tenha havido maior intensidade de afeto entre a criança e aquele com quem teve maior convivência, até porque configura sua referência de lar ou casa. A lei, acertadamente, privilegia a preservação da convivência do filho com seu "grupo familiar", que deve ser entendido como o conjunto de pessoas que ele concebe como sua família, constituído de parentes ou não. O juiz não mais pode escolher entre o pai ou a mãe, apenas. Deve preferir quem, por temperamento e conduta, possa melhor assegurar a permanência da convivência do filho com seus familiares paternos e maternos. A experiência demonstra que, muitas vezes, o que fica com a guarda estende sua rejeição não apenas ao outro, mas aos parentes deste, impedindo ou dificultando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo familiar. Os fatores saúde, segurança e educação não são aferidos a partir das condições financeiras de cada um dos genitores. O que interessa é a identificação do genitor que apresenta melhor aptidão, no que concerne ao cuidado que demonstra com sua efetivação cotidiana e o real compromisso para realizá-los. Até porque a fixação dos alimentos devidos pelo não guardião suprirá a eventual deficiência financeira do genitor que for escolhido para a guarda unilateral, por ser considerado o mais apto. A criança ou o adolescente são pessoas em formação física e mental, para o que deve ser observado o melhor ambiente familiar, como base de sustentação para os cuidados com a saúde, a segurança e a educação do filho. Para a realização desses fatores, também é importante o grupo familiar a que pertence o genitor que pretende ter a guarda do filho. Saúde não é apenas a curativa, mas, principalmente, a preventiva, com atenção à higiene e a hábitos saudáveis de alimentação e desenvolvimento físico. A segurança diz respeito à integridade física, à liberdade de ir e vir, ao acompanhamento das relações sociais do filho de modo a evitar os riscos com más companhias, ao acompanhamento do desenvolvimento moral. Por fim, a educação inclui a formação escolar e a formação moral, espiritual, artística e esportista. Evidentemente que tudo há de ser dosado de acordo com os rendimentos dos genitores, pois o ponto ótimo nem sempre é possível