LEI 12 550011

Situação 1:

“Se o modo de execução envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao gabarito da prova, revela ao candidato de um concurso público as respostas aos quesitos, pratica, junto com o candidato beneficiário, o crime do art. 311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o conteúdo secreto em benefício próprio)”[1].

Situação 2:

“Já nos casos em que o candidato, com ponto eletrônico no ouvido, se vale de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato atípico (apesar de seu grau de reprovação social), pois os sujeitos envolvidos (candidato e terceiro) não trabalharam com conteúdo sigiloso” (o gabarito continuou sigiloso para ambos)[2]

Em que pese a maestria do posicionamento do ilustre jurista que trouxe à tona esta importante colocação, merece, data maxima venia, o seu posicionamento tênues reparos, somente no que tange à situação nº 02 acima transcrita (mantendo-se ipisis literis a situação 1).

Entendemos que, no caso de realização do certame que não permite que seja levado o caderno de provas ao seu término, o candidato que durante a prova divulga o conteúdo da prova ao expert  está praticando o delito do artigo 311-A do CP, pois durante a realização da prova o caderno de provas é sigiloso ao ambiente externo, haja vista que somente os candidatos que realizam a prova naquele momento podem ter acesso ao referido caderno de provas. Com relação ao expert a sua conduta também nos parece que se enquadra perfeitamente no delito do artigo 311-A do CP, pois utiliza-se indevidamente daquele conteúdo sigiloso ao ambiente externo ao local da realização da prova, para beneficiar o candidato com as respostas.

Situação diversa pode ocorrer no caso de a organizadora da prova permitir que os candidatos levem o caderno de prova para fora do ambiente de prova (ambiente externo). Neste caso podemos ter três personagens: Um dos candidatos inscreve-se no concurso apenas para levar o caderno de provas para o ambiente externo e  entregá-lo ao expert (apelidamos este candidato de “candidato mula”, pois faz o transporte da prova ao expert que se encontra no ambiente exterior); o outro candidato inscreve-se no concurso para tomar proveito das respostas do expert por meio da utilização de um ponto eletrônico no ouvido; e o expert, que é quem utilizará a prova e repassará as respostas ao real candidato. Percebam, que neste caso, no momento em que permitir a organizadora que os candidatos saiam do certame com a prova em mãos haverá a quebra do sigilo do caderno de provas com relação ao ambiente externo. Daí surge a indagação: Todos esses três personagens cometem o crime do artigo 311-A do CP ou suas condutas são atípicas?  Resposta: A conduta dos três personagens é atípica, eis que o conteúdo da prova não era mais sigiloso.

Conclui-se, assim, que não estão enganadas as vozes da doutrina que informaram que a cola eletrônica tornou-se crime com o advento da lei 12.550/11, pois temos que analisar o caso concreto. Há situações em que configurará o artigo 311-A, e outras situações continuarão fato atípico, embora o comportamento seja socialmente reprovável.

1.1.11. Tipo subjetivo

O tipo subjetivo do artigo 311-A do CP é o dolo somado à finalidade especial de beneficiar a si ou outrem ou então comprometer a credibilidade do certame. Esta finalidade especial deve estar prevista no caso concreto, sob pena de atipicidade formal.

1.2. Figura equiparada

“Artigo 311, § 1º - Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.”

Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas a informações mencionadas no caput (§ 1º do artigo 311-A do CP).

No que tange ao crime na modalidade do § 1º do artigo 311-A do CP basta o dolo, vale dizer, dispensa-se a finalidade especial de beneficiar a si ou outrem ou então comprometer a credibilidade do certame.

1.3. Inexistência de modalidade culposa

A modalidade culposa é atípica em qualquer das formas estabelecidas no novo tipo penal. Não existe crime na revelação por culpa (negligência no resguardo do conteúdo sigiloso).

1.4. Consumação

Quando esse crime se consuma? O agente precisa obter benefício próprio ou de outrem? Precisa provocar dano à Administração? R: O crime se consuma com a prática dos núcleos, dispensando o agente de conquistar benefício próprio ou de outrem, ou então comprometer a credibilidade do certame. Estamos diante de crime formal ou de consumação antecipada.

A modalidade tentada em qualquer das modalidades é perfeitamente possível.

1.5. Conduta que gere danos à Administração

“Artigo 311-A, § 2º do CP - Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena- reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.”

Percebam que quando houver dano à Administração Pública não caberá suspensão do processo e será possível preventiva para o agente primário, pois a pena mínima é de 2 (dois) anos e a máxima é de 6 (seis) anos e multa.

Importante salientar que o dano à administração pública aludido no § 2º não é apenas o dano patrimonial. Está abrangido no § 2º também o dano moral. Aliás, como bem salienta Márcio André Lopes Cavalcante:

“Essa conclusão é construída pelo fato de que o tipo penal está incluído no Título que trata sobre os crimes contra a “fé pública”, de modo que tutela a crença da sociedade no valor e legitimidade das Instituições e, no caso específico, dos certames públicos. Abalar essa convicção geral significa produzir danos não aferíveis economicamente, mas igualmente lesivos, como o desestímulo de que os bons profissionais realizem novamente o concurso daquele ente público ou organizado por aquela determinada Instituição”[3].

Há que se destacar que para a incidência do § 2º do artigo 311-A deve-se coprovar efetivamente o dano, seja ele patrimonial ou moral.

Destaca CAVALCANTE que a qualificadora só incide no caso de dano à administração pública, “de sorte que, se a fraude ocorreu em vestibular de universidade privada, por exemplo, tendo sido a seleção anulada por conta do crime, mesmo assim não haverá a incidência do § 2º por se tratar de dano à instituição privada”[4].

2. Comentários ao artigo 47, V do Código Penal

Verificamos que as penas do artigo 311-A do CP é de 1 a 4 anos (mesmo que majorada de 1/3 no caso de servidor público) ou de 2 a 6 anos (se resultar dano a Administração). Deste modo, em princípio, dificilmente essa pena no caso concreto ultrapassará 4 anos.

Assim, como no caso concreto a pena dificilmente ultrapassará 4 anos, e como se trata de crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa, será cabível na maioria dos casos penas restritivas de direitos. Nesta esteira, a lei 12.550/11 acrescentou ao artigo 47 do Código Penal mais uma pena restritiva de direitos, não aplicável somente para o artigo 311-A do CP, mas de suma importância para as condutas tipificadas no artigo 311-A do CP.