LEI 12 55011

O presente artigo trata da lei 12.550/11, que criou o crime intitulado “das fraudes em certames de interesse público” e inseriu uma nova modalidade de pena restritiva de direitos, qual seja: “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos”.

Keywords: Law 12.550/2011. Swindle. Contests. Interest. Public.

Abstract: This article deals about the Law 12.550/11, which created the crime called “swindle in events of public interest” ande inserted a new type of  restriction of rights, namely: “prohibition sign up for tender, evaluation or testing public”.

Palavras-chave: Lei 12.550/2011. Fraude. Certames. Interesse. Público.

Sumário: Introdução. 1. Comentários ao artigo 311-A e parágrafos do CP. 1.1. Fraude a certame de interesse público em sua modalidade simples. 1.1.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo e impossibilidade de prisão preventiva. 1.1.2. Bem jurídico tutelado. 1.1.3. Sujeito ativo. 1.1.3.1. Crime praticado por funcionário público. 1.1.3.1.1 Suspensão condicional do processo e prisão preventiva - crime praticado por funcionário público. 1.1.3.1.2. Artigo 325 do CP x Artigo 311-A CP- princípio da especialidade. 1.1.4. Sujeito passivo. 1.1.5. Núcleos do tipo. 1.1.6. Elemento normativo do tipo. 1.1.7. Elementos subjetivos do tipo. 1.1.8. Extensão da expressão “conteúdo sigiloso”. 1.1.9. Certames abrangidos no delito. 1.1.10. “Cola Eletrônica”. 1.1.11. Tipo subjetivo. 1.2. Figura equiparada. 1.3. Inexistência de modalidade culposa. 1.4. Consumação. 1.5. Conduta que gere danos à Administração. 2. Comentários ao artigo 47, V do Código Penal.

Introdução

No dia 16 de dezembro de 2011 publicou-se no Diário Oficial da União a lei nº 12.550 de 15 de dezembro de 2011.

A referida lei criou um novo tipo penal incriminador, inserindo assim o capítulo V, cujo título é “Das fraudes em certames públicos” no título X, que trata acerca dos crimes contra a fé pública.  E a referida lei também inseriu o inciso V ao artigo 47 do Código Penal, criando uma nova modalidade de pena restritiva de direitos, qual seja: “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos”.

Inauguralmente, em uma análise perfunctória do novo tipo penal, extrai-se que o referido artigo 311-A do Código Penal é um claro demonstrativo da falibilidade no que tange a eficiência da promoção de certames de interesse públicos no nosso país, sejam falhas fiscalizatórias, falhas do próprio sistema e, sobretudo, do desvirtuamento funcional dos executores de certames de interesse público. Acionar o direito penal para esta ocasião é a prova da referida falibilidade, pois, em suma, o tipo penal representa a última expectativa (ou melhor: ultima ratio) materialmente viável para que o Estado promova uma efetiva proteção ao bem jurídico. Pois bem, assim optou o Estado pelo caminho mais fácil: penalizar condutas fraudulentas que violem certames de interesse público, preferindo o direito penal a medidas gestacionais e administrativas com o fito de defenestrar essa mácula. De qualquer forma, esse tipo penal vem serenar a celeuma e incerteza cognitiva que atemoriza as pessoas que confiam o futuro de suas vidas a certames de interesse público, ofuscando, reflexamente, as deficiências das instituições organizadoras dos certames e principalmente do próprio Estado.

Feitas essas considerações iniciais, impende, neste momento, fazermos uma crítica à maneira que a lei 12.550/2011 inseriu o artigo 311-A ao Decreto-lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal).

Denota-se que a referida lei trouxe em seu corpo assuntos diametralmente opostos. Em linhas inaugurais, a lei tratou acerca da autorização concedida ao Poder Executivo para criar a Empresa Pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) – um assunto que foge completamente à órbita penal e ao crime que estamos abordando (fraudes em certames de interesse público). E ao final da lei 12.550/2011, há a inserção do crime em estudo (artigo 319-A, CP), que, ousamos repetir, não tem qualquer relação com o assunto tratado nos artigos 1º ao 17º da lei 12.550/11. Assim, demonstrou-se nosso legislador desorganizado com relação à tratativa dos temas, o que poderia até dificultar a publicização do novo tipo penal aos profissionais que atuam na seara penal, e em especial aos cidadãos que têm o direito de ver um novo crime (uma lei que atinge o bem mais importante do cidadão: liberdade) publicado em uma lei da forma mais ostensiva possível, e não inserindo o novo crime em uma zona de penumbra em uma lei que trata de tema totalmente dissociado, ainda mais frente ao nosso Estado brasileiro que vive e convive em tempos de inflação legislativa, inflação esta que atrapalha o crescimento científico e dificulta o estudo e a aplicação séria da ordem jurídica legislada. Esta atecnia legislativa pode criar, ao nosso ver, um “tipo penal às escuras”, inserido em uma verdadeira “legislação esconderijo”, onde se esconde um tipo penal. O mais correto é que o legislador, ao criar um tipo penal, o faça em uma lei que trate somente do assunto condizente à nova figura típica, evitando-se, assim falha na publicização da norma penal e que os “operadores” do direito fiquem “caçando” normas pertinentes ao seu campo de atuação.

De toda sorte, em que pesem as críticas, com o fenômeno da internet, o novo tipo penal restou disseminado, e vamos, neste momento, estudá-lo.

1. Comentários ao artigo 311-A e parágrafos do CP

1.1. Fraude a certame de interesse público em sua modalidade simples

1.1.1 Possibilidade de suspensão condicional do processo e impossibilidade de prisão preventiva.

Dispõe o caput do artigo 311-A do CP e seus incisos:

“Artigo 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:

I - Concurso público;

II - Avaliação ou exames públicos;

III - Processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou

IV - Exame ou processo seletivo previsto em lei;

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

O caput do artigo 311-A do Código Penal traz o crime de fraude a certame público na sua modalidade simples.

Analisando a pena do dispositivo em comento, denota-se que a pena mínima do crime em sua modalidade simples não suplanta 1 (um) ano, o que nos leva à conclusão de que é plenamente cabível o benefício da suspensão condicional do processo (artigo 89, lei 9.099/95).

Verifica-se também que a pena máxima do referido delito não ultrapassa 4 (quatro) anos, o que nos leva à conclusão que não cabe prisão preventiva ao agente primário, pois de acordo com o artigo 313, inciso I do Código de Processo Penal (redação inserida pela lei 12.403/11) se o agente é primário só é cabível prisão preventiva quando a pena máxima suplanta 4 (quatro) anos.

1.1.2. Bem jurídico tutelado

O tipo penal incriminador pretende tutelar a confiabilidade, boa-fé, transparência, legalidade, moralidade e segurança dos certames de interesse público, em suma: a confiabilidade dos certames públicos.

1.1.3 Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, vale dizer, pode ser praticado por qualquer pessoa, afinal o tipo não exige qualidade ou condição especial do agente.

1.1.3.1 Crime praticado por funcionário público

Importante salientar que caso o crime em estudo seja praticado por servidor público a pena é aumentada de 1/3 (um terço), conforme prevê o § 3º do artigo 311-A, Código Penal. Veja-se redação do dispositivo:

“Artigo 311-A, §3º: aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.”

Recorde-se que, conforme redação do §1º do artigo 327 do CP, equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e também quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (§ 1º do art. 327 do CP).

Entendemos que só incidirá o aumento da pena se o servidor público efetivamente utilizou-se das facilidades que lhe proporciona o cargo, emprego ou função para a prática do delito. Se assim não fosse, estaríamos apenando alguém em razão do que ele é e não em razão do fato, o que consequentemente estaria implicando em verdadeiro direito penal do autor. Aliás, cumpre salientar, que o Brasil adota o direito penal do fato, proibindo o direito penal do autor, e o Artigo 2º do Código Penal demonstra isso em sua redação: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

1.1.3.1.1. Suspensão condicional do processo e prisão preventiva - crime praticado por funcionário público

Em decorrência deste aumento de pena, o servidor público que incidiu na conduta criminosa do artigo 311-A do Código Penal não terá direito à suspensão condicional do processo, haja vista que a pena mínima ultrapassará 1 (um) ano, e a infração penal passará a admitir prisão preventiva, mesmo para o agente primário.

1.1.3.1.2. Artigo 325 do CP x Artigo 311-A CP- princípio da especialidade