LEI 12550 SEGUNDA PARTE

Art. 311-A.  Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: 

I - concurso público; 

II - avaliação ou exame públicos; 

III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou 

IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: 

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 

§ 1^o  Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. 

§ 2^o  Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 

§ 3^o  Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.’ (NR)” 

Art. 20.  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 15 de  dezembro  de 2011; 190^o da Independência e 123^o da República. A saúde, na ordem constitucional instaurada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é concebida como direito social titulado por todos e sob o dever do Estado, sendo garantido mediante políticas sociais e econômicas que visam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (artigo 196, CRFB/88). Esta concepção constitucionalmente consagrada, fruto de construção da sociedade brasileira, e consolidada principalmente a partir da 8ª Conferência Nacional de Saúde em movimento políticosocial que restou conhecido como Reforma Sanitária Brasileira, preconizou a prestação de saúde como papel do Estado, sendo por si diretamente prestada, em organização institucional que envolve as três esferas federadas, cada qual com competências e recursos próprios. A participação da iniciativa privada na saúde não foi vedada. Ao revés, restou expressamente previsto, que, a ela, é livre realizar a assistência à saúde (artigo 199, caput, CRFB/88). Contudo, quando tal participação das instituições privadas for exercida dentro do Sistema Único de Saúde, será de forma complementar, mediante contrato de direito público ou convênio, com preferência a entidades filantrópicas e aquelas sem fins lucrativos. Assim, a participação das instituições privadas, particularmente quanto ao seu envolvimento no sistema público de saúde (Sistema Único de Saúde), resume-se à participação de forma complementar, regendo-se e submetendo-se, nesta hipótese, às suas diretrizes (artigo 199, parágrafo 1º, CRFB/88). Justifica-se que a iniciativa privada possa complementar o serviço prestado diretamente pelo Estado em saúde em razão de que a estrutura pública instalada ao tempo da promulgação constitucional era insuficiente a alcançar os sujeitos destinatários (princípio da universalidade). Tanto que, ao disciplinar a participação complementar da iniciativa privada no Sistema Único de Saúde, a Lei nº 8.080/90, nos artigos 24 a 26, condicionou à insuficiência dos serviços de saúde prestados diretamente pelo Estado para garantir a cobertura assistencial da população de uma determinada área, possuindo, portanto, tal participação um papel acessório dentro do SUS. Na área da saúde pública é inquestionável que o legislador pretendeu que as ações e serviços de saúde, considerados de relevância pública, sejam desempenhados diretamente por órgãos e instituições com personalidade jurídica de direito público dos entes das três esferas, integrados ao Sistema Único de Saúde, e, somente após esgotados todos os meios e esforços, permitir-se-ia a participação no citado Sistema de instituições com personalidade jurídica de direito privado, assim mesmo de forma subsidiária. A situação existente na época da promulgação da CRFB ainda persiste em diversas regiões do país, sabendo-se que muitos municípios do vasto território nacional não dispõem de unidades de saúde que possam prestar todos os serviços necessários. Nesta linha, a complementariedade da iniciativa privada no SUS destina-se a ampliar o acesso às ações e serviços de saúde. Por isso mesmo, carece de sentido jurídico e de adequação à 1 norma constitucional e à Lei nº 8.080/990 a concepção de redução do papel do Estado na saúde, mediante a transmissão do que já existe ao setor privado, e, ainda, para entidade que tem fins lucrativos. Igualmente importante considerar que o conceito constitucional de saúde afasta-se da concepção estrita de ausência de doença, para alcançar a noção de completo bem estar físico, social e mental (artigo 196, CRFB/88). Afasta-se o conceito, por consequência, da noção de saúde pública como valor meramente econômico próprio da visão privada que caracteriza a livre iniciativa (artigo 170, CRFB/88). No Sistema Único de Saúde, portanto, ações e serviços de saúde constituem garantia ao direito fundamental incompatível com a visão mercantil do tema. A Lei nº 12.550/11 cria a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), com personalidade jurídica de direito privado (artigo 1º) e com capital social integralmente da União (artigo 2º), com a "finalidade de prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, assim como a prestação de serviços de apoio às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensinoaprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública". Ocorre que a descentralização administrativa mediante as figuras jurídicas de empresa pública e sociedade de economia mista aplica-se, não para prestação de atividades afetas essencialmente ao Estado, mas, ao revés, para a participação deste na ordem econômica, conjuntamente e em concorrência com a iniciativa privada. Trata-se de atuação, por natureza, econômica, característica que não se compatibiliza, como se disse, com a prestação de saúde no âmbito do SUS. Note-se que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado é exceção e somente será permitida, nos termos da Constituição da República, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, respeitando ainda princípios próprios da atividade econômica de livre iniciativa e concorrência (art. 173 da CRFB/88). Justamente em tais hipóteses excepcionais, e somente nelas, respeitados os princípios indicados que não se aplicam ao Sistema Único de Saúde, é que o Estado fará uso das figuras descentralizadoras da empresa pública e da sociedade de economia mista, nos termos e limitações previstas no artigo 173 da CRFB/88. Isso posto, sendo a saúde, no Sistema Único de Saúde (sistema público), direito fundamental prestado mediante atividade estatal (interesse público) que não se confunde com a ideia de atividade econômica; e sendo a empresa pública forma de descentralização aplicável apenas para exploração direta de atividade econômica pelo Estado, resta evidente a incompatibilidade entre ambas. Quisesse, o Poder Público, instituir figura descentralizadora para a prática da atividade (não econômica) deveria ter se valido de mecanismo de descentralização público, tal qual ocorre com as autarquias, a revelar a inconstitucionalidade da lei, por violação aos artigos 173 e 196 da CRFB/88. A empresa pública, nos termos do artigo 5º, inciso II, do Decreto-Lei nº 200/67, representa “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital 2 exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”. Assim, tais entidades da Administração Pública indireta são criadas para o exercício de atividades essencialmente econômicas, ou seja, ainda que venham a prestar serviços públicos, é importante destacar que tais serviços devem ser revestidos de caráter econômico. Percebe-se, com clareza, que a confusão entre os institutos na lei em questão consistiu em estratégia para atribuir regime jurídico (trabalhadores submetidos ao regime celetista ao invés do estatutário, etc) incabível à tipologia de atividade (pública, não econômica) desenvolvida pelo Estado na espécie. De fato, o serviço público de saúde, por se caracterizar como serviço público próprio do Estado, que só pode ser prestado pela iniciativa privada de forma complementar (artigo 199, § 1º, CRFB/88), e, ainda, com caráter social, a ser prestado de maneira universal e gratuita no âmbito do Sistema Único de Saúde, não constitui serviço público de caráter econômico, razão pela qual não é a compatível a criação de uma empresa pública para a prestação desse tipo de serviço. Colhe-se da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal a definição da entidade de descentralização administrativa a partir da sua razão de ser pela atividade exercida, conforme se verifica dos seguintes arestos: STF, Pleno, RE 101.126/RJ, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 113/314; STF, 2ª Turma, RE 215.741/SE, Relator Ministro Maurício Correa, DJ 04.06.1999. Acrescente-se ainda que autorizada sua criação pela Lei nº 12.550/2011, a qual, embora omita sobre sua finalidade lucrativa e a sua denominação como sociedade anônima, o seu estatuto social, aprovado e disciplinado pelo Decreto nº 7.661/2011 e seu Anexo, no artigo 33, prevê que a EBSERH rege-se, entre outras normas, pela própria lei que a autorizou e pela Lei nº 6.404/76. Ora, o artigo 2º da Lei nº 6.404/76, que disciplina as sociedades anônimas, estabelece que estas poderão ter por objeto “qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes”. Dessa forma, além do fato da empresa pública não representar o ente mais adequado para a prestação de serviço público de saúde, o fato da EBSERH reger-se pela Lei nº 6.404/76, pressupõe que tenha fins lucrativos, o que não se compatibiliza com o serviço público de saúde no âmbito do SUS, no qual este deve ser prestado em caráter universal e gratuito a todos os cidadãos. A possibilidade de obtenção de recursos outros, conforme previsto nos incisos II, III e IV, do artigo 8º, da Lei nº 12.550/2011, e de lucros líquidos, consoante expresso no parágrafo único do citado dispositivo legal, e a previsão de que será assegurado à própria EBSERH "o ressarcimento das despesas com o atendimento de consumidores e respectivos dependentes de planos privados de assistência à saúde", reforça a finalidade lucrativa e o caráter econômico da EBSERH e, o que é mais grave, cria a possibilidade de que, na execução das finalidades da EBSERH e/ou das suas futuras subsisdiárias, sejam concedidos privilégios, preferências e prioridades aos pacientes que possuam planos de saúde em detrimento da maior parte - e menos favorecida - da população que conta apenas com o SUS para a assistência à sua saúde, até porque é notório que, em diversas partes do país, os serviços de saúde atualmente existentes, tanto privados, como públicos, não conseguem 3